Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 709/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00204/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2009

SENTENCIA Núm. 204/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 861/07, Rollo número 709/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón; entre partes, como Apelante "PROMOCIONES ARCO DEL FONTAN SL", representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, bajo la dirección letrada de D. Luis Carlos Albo Aguirre, como Apelados D. Blas , D. Germán , Y D. Oscar , -en su propio nombre, y en beneficio de la Comunidad de Bienes que tienen constituida por Dª Guillerma , Dª Tomasa , D. Ángel Daniel , Dª Esmeralda , D. Ernesto , Dª Salome , Dª Claudia , Dª Palmira , Dª Aurelia y Dª Loreto -, representados por el Procurador D. Mateo Moliner Glez, bajo la dirección letrada de D. Juan Álvarez Riestra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27.7.09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner Glez, en nombre y representación de D. Blas , Germán , y D. Oscar , -en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Bienes de la que forman parte con Dª Guillerma , Dª Tomasa . D. Ángel Daniel , Dª Esmeralda , Ernesto , Salome , Dª Claudia , Dª Palmira , Dª Aurelia y Dª Loreto - frente a la entidad Promociones Arco del Fontán SL, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, y, en consecuencia se condena a la precitada entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 28.863,16 €, absolviendo a la entidad demandada del resto de las pretensiones dirigidas en su contra por la parte actora. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Promociones ARCO DEL FONTAN SL, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 709/09 y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado día 7 de abril del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes, D. Germán y D. Oscar , en beneficio de la Comunidad de Bienes que forman con el resto de las personas que se mencionan en la demanda, acción por la que pretenden que se condene a la demandada, "Promociones Arco del Fontán S.L.", a: A.- pagar a los actores la suma de 18.090 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de la obra y consiguiente reintegro del local a la parte demandante; B.- a ejecutar las obras y/o trabajos necesarios para el tratamiento acústico de la red de saneamiento del local propiedad de los actores, conforme a las pautas y directrices establecidas por el Arquitecto Técnico D. Dionisio en su informe de fecha 16 de mayo de 2.007, unido como documento nº 25 al escrito de demanda; C.- a pagar a los demandantes la cantidad de 10.773,16 €, equivalente al importe de las obras que, a juicio del Arquitecto Técnico D. Dionisio , son necesarias para reparar los desperfectos existentes en el local comercial propiedad de los actores, a tenor de su Informe de fecha 16 de junio de 2.007, unido al escrito de demanda como documento nº 26; y D.- al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

La demandada compareció y contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones en su contra deducidas, por lo que solicitó que se desestimase la demanda en su integridad, y se impongan las costas a los demandantes.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, condena a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 28.863,16 €, y absuelve a la demandada del resto de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

En concreto, la Sentencia acoge las pretensiones resarcitorias de los apartados A y C del suplico de la demanda, y desestima la que contenía la condena a una obligación de hacer, del apartado B de dicho suplico.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.- Independientemente de las incidencias, reuniones de la Comunidad de Propietarios, y demás actos preparatorios que condujeron a la contratación final con la demandada, lo cierto es que el único negocio jurídico del que nacen derechos y obligaciones para "Promociones Arco del Fontán S.L." frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Oviedo, y frente a los actores, es el contrato privado de fecha 8 de abril de 2.006, por el que dicha Comunidad, representada en aquel acto por su Presidente, encargó a "Promociones Arco del Fontán S.L." la ejecución de las obras de instalación de ascensor y rehabilitación de elementos comunes del edificio, según proyecto del Arquitecto D. Carlos Francisco , conforme a presupuesto aprobado por la Comunidad en reunión de 17 de marzo de 2.006, en el que se pactó que las obras deberían estar ejecutadas en el plazo de 16 meses, contados a partir de su comienzo, siempre y cuando no mediasen causas ajenas no imputables a "Promociones Arco del Fontán S.L.", así como con cualquier empresa subcontratada por esta, tales como demora en permisos, huelgas, interferencias de vecinos o motivos de fuerza mayor, en cuyo caso se ampliará el plazo en el tiempo de la paralización; y, en concreto, en relación con el bajo comercial del que es propietaria la Comunidad de Bienes en cuyo beneficio actúan los demandantes, se pactó textualmente lo siguiente: «En lo que se refiere a las obras que afectan al BAJO COMERCIAL (instalación de ascensor, forjado inferior de la planta primera, retirada de la actual cubrición de la parte del mismo que sobresale de la fachada posterior del edificio y construcción en su lugar de un nuevo forjado que se rematará con una terraza a nivel), en ningún caso entrañarán su cierre al público o la paralización de alguna de las actividades que se vienen desarrollando en el mismo por tiempo superior a DOS MESES.Dicho plazo es invariable y su modificación precisará el acuerdo escrito de las partes. Como quiera que aquel BAJO COMERCIAL está unido al BAJO COMERCIAL del edificio colindante, identificado con el nº NUM001 de la DIRECCION000 , configurando actualmente en la realidad física un solo LOCAL, la CONTRATISTA se compromete y obliga, antes de dar comienzo a las obras, a construir un tabique de separación del BAJO correspondiente al edificio nº NUM000 respecto del BAJO correspondiente al edificio nº NUM001 , tabique que, una vez terminadas las obras, será retirado por la CONTRATISTA a fin de restaurar la realidad y configuración actualmente existentes». Por último, en lo que aquí interesa, contenía el contrato una cláusula penal, en la que se pactaban las consecuencias que habría de acarrear para la contratista el incumplimiento de los plazos de ejecución de la obra, que era del siguiente tenor literal: «La CONTRATISTA vendrá obligada, de no respetar y cumplir en sus propios términos dichos plazos, a satisfacer las siguientes INDEMNIZACIONES: -a) A los PROPIETARIOS del PREDIO NUMERO UNO o BAJO COMERCIAL del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , con la cantidad de NOVENTA EUROS (90 €) por cada día que, superado aquel plazo de dos meses a partir del inicio de las obras que le afectan (instalación de ascensor, forjado inferior de la planta DIRECCION001 , retirada de la actual cubrición de la parte del mismo que sobresale de la fachada posterior del edificio y construcción en su lugar de un nuevo forjado que se rematará con una terraza a nivel) o bien tenga que permanecer cerrado al publico, o bien sufra la paralización de alguna de las actividades que se desarrollan en el mismo. -b) A los propietarios del resto de los predios, destinados a viviendas, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 €), si superado el plazo fijado para la terminación de las obras que a ellos les afecten, no pudieran retornar a los mismos y, con ello, ocuparlas a los fines que le son propios».

Pues bien, la Sentencia apelada concluye que ha quedado debidamente acreditado que las obras se iniciaron el 5 de septiembre de 2.006, que en el local propiedad de los actores se venía desarrollando la actividad de manufacturación de azafrán y pimentón, además de la de almacenaje de mercancía, que las obras finalizaron el 25 de mayo de 2.007, y que durante todo ese tiempo, no se pudo desarrollar en el local la actividad de manufacturación de azafrán y pimentón, que hubo de continuar provisionalmente en otro lugar.

Sostiene la apelante que en la ejecución de la obra concurrieron circunstancias ajenas a su voluntad, que determinaron el retraso en la ejecución. Y señala como tales, la sustitución de dos vigas en el techo del bajo y reforzamiento, que no estaba previsto en el proyecto del Arquitecto Sr. Sixto ; la sustitución de dos pilares de madera del bajo por dos metálicos, con sus correspondientes zapatas, que tampoco estaban previstos en su proyecto; la instalación de las bajantes del saneamiento, que no estaba definida en el proyecto, pues su definición quedaba al margen de dicha contratista, y la demora en tal definición fue debida principalmente a la oposición de los demandantes; y, finalmente, las interrupciones por los titulares del bajo, con ocasión, entre otros, de los techos y/o acondicionamiento del bajo, que tampoco estaban en proyecto.

Lo cierto es, sin embargo, que, en lo que se refiere a la sustitución de dos vigas y dos pilares, no se hace a ello la más mínima alusión en el escrito de contestación a la demanda, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, pese a que se trataba de cuestiones ya entonces conocidas por la parte demandada, y fue en el trámite de conclusiones cuando, de forma absolutamente extemporánea, trató su defensa letrada de introducir tal cuestión en el debate, y vuelve a hacerlo en el recurso, con flagrante infracción del principio "pendente apellatione nihil innovetur", y de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye motivo suficiente para excluir ahora de cualquier análisis tal cuestión. Y en lo que se refiere a la cuestión relativa a la imprevisión en el Proyecto inicial de la instalación de las bajantes de saneamiento, se sostenía en la contestación a la demanda -a cuyos términos debemos ceñirnos también para examinar las cuestiones planteadas en el recurso, sin desviarnos de los límites en que quedó centrado el debate en la primera instancia- que en el contrato no se contemplaba que todo el saneamiento del edificio debía desembocar, según mandato consistorial previo, en la red municipal existente en la c/ DIRECCION000 , y que ni los demandantes, ni los miembros de la Comunidad en cuyo beneficio actúan indicaron a la demandada la forma en que dicho saneamiento debía ser ejecutado para cumplir las órdenes municipales, que le eran desconocidas, siendo así que es evidente que es la demandada, empresa que se dedica de forma profesional y habitual a la ejecución de obras, la que, antes de comprometerse formalmente a ejecutar unos determinados trabajos en un plazo determinado, debe asegurarse de que puede hacerlo, haciendo los estudios necesarios, para no encontrarse después con imprevistos que puedan dilatar la ejecución de las obras, y la que tiene obligación de procurarse toda la información necesaria acerca de la normativa que pueda incidir en la ejecución de los trabajos, tanto la general, como la particular que afecte, en concreto, al edificio de que se trate, por lo que no puede imputar a los demandantes esa falta de información. Pretender, como pretende la apelante, que no se le puede imputar esa falta de previsión, por la omisión de tal cuestión en el proyecto, no es de recibo, pues no se le debió escapar que la ejecución del saneamiento era absolutamente imprescindible, y si alguna duda le cabía sobre cómo se iba a disponer finalmente, debió asegurarse de ello, antes de asumir el compromiso de ejecutar las obras que pudieran afectar al local, sin privar a sus propietarios de llevar a cabo en él alguna de las actividades que allí se venían desarrollando, en un plazo superior a dos meses, máxime cuando, como hemos visto, dicho plazo se pactó con el carácter de "invariable", en tanto en cuanto no afectaba propiamente a la ejecución de las obras, cuanto a la imposibilidad para los demandantes de utilizar el local durante su ejecución, todo lo cual denota en la demandada, ahora apelante, una falta de previsión que no la puede eximir de la obligación de pagar la pena pactada, sin que podamos tener tampoco en consideración las, también extemporáneamente alegadas, interrupciones de las obras por los titulares del bajo, a las que ninguna referencia se hizo en el escrito de contestación a la demanda, que habrían venido, además, justificadas por la propia imprevisión, con que actuó la demandada, según ha quedado expuesto.

Decíamos en Sentencia de 8 de mayo de 2.009, con cita de otra de 15 de Mayo del 2008 , que «como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.008 , con cita de la de 18 de diciembre de 1.996, es evidente que quien invoca la aplicación de una cláusula penal debe probar los hechos que autorizan a formular su pretensión, y corresponde al que niega su virtualidad la de los impeditivos de la misma, lo que se traduce en que ha de ser la parte que interesa su cumplimiento la que soporte la carga de probar tanto la realidad del retraso como que el mismo es imputable exclusivamente a la conducta de la contraparte, y a la constructora que no hubo dilación respecto de la fecha pactada, o que la demora existe, pero fue consentida por el acreedor, o que el retraso existió y no fue aceptado, pero resulta ajeno al deudor, al traer causa de un aumento de obra - realización de obras no incluidas ni previstas en el contrato-, únicos supuestos en que la pena no puede exigirse, si bien, como matizan las sentencias de 27 de febrero de 2.002 y 5 de diciembre de 2.007 , siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total, pues de lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto» (en el mismo sentido, Sentencia de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 7 de mayo de 2.008, y de la Sección 6ª, de 23 de junio de 2.008 )». Pero, hemos de tener en cuenta que dicha doctrina sobre la inaplicabilidad de la pena cuando se ejecutan aumentos de obra, que la apelante invoca, con cita de Sentencias del Tribunal Supremo como las de 16 de septiembre de 1.986 y 15 de noviembre de 2.000 , entre otras, no es de aplicación en el presente supuesto, en el que la alegada imprevisión acerca de la instalación de las bajantes del saneamiento no constituye un verdadero aumento de obra, pues es evidente que tal saneamiento debía ejecutarse, y se debe tan solo a una omisión del proyecto, que no debió pasar, en absoluto, desapercibida para la contratista, que si se comprometió a no privar a los titulares del local de su uso durante ese plazo de dos meses, fue porque, pese a dicha omisión, previó que podría finalizar las obras en el local dentro de ese plazo, aunque, obviamente, erró en el cálculo.

Como no se discute en el recurso el plazo durante el cual el local no pudo ser utilizado por sus titulares para una de las actividades que venían desarrollando en él, procede desestimar el recurso en este particular, y confirmar la Sentencia apelada, en lo que se refiere a la condena a pagar la pena pactada, que en este caso asciende a 18.090 €, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.255, y 1.152 y concordantes del Código Civil .

TERCERO.- En lo que se refiere a los defectos en la ejecución de la obra, en el escrito de demanda, al que, una vez más, debemos remitirnos, se oponía la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 10.773,16 €, por entender que ella había seguido escrupulosamente las instrucciones del Arquitecto Don. Sixto , que ignoraba -la demandada- qué obras pudieron efectuar los actores, y que éstos no acreditaban la realidad de las mismas, ni las facturas abonadas por su ejecución.

Lo cierto es, sin embargo, que si la actora no presentó facturas con la demanda fue, sencillamente, porque a fecha de presentación de la demanda, los defectos existían pero no habían sido aún reparados, y la reclamación se sustentaba sobre la valoración que del coste de dicha reparación se hacía en el informe del perito Sr. Dionisio (documento nº 28 de la demanda). En dicho dictamen se desglosan con detalle los desperfectos de que adolecía la obra ejecutada en el local de los demandantes, y en él se incluyen fotografías en las que se aprecian con claridad tales defectos, algunos debidos a falta de remate o acabado, y otros a mala ejecución. De ese dictamen no se puede colegir, en absoluto, que los trabajos de reparación que se evalúan comprendiesen obras de mejora, como pretende ahora la parte apelante, pese a que nada dijo al respecto en el escrito de contestación a la demanda, en el que no acertó a señalar ni uno solo de los defectos que se señalaban en aquel informe como inexistentes, ni una sola de las partidas del presupuesto de reparación como incorrecta, excesiva, o correspondiente a obras de mejora y no de reparación. Es cierto que con posterioridad a la presentación de la demanda, la parte actora ordenó realizar las obras de reparación en su local, pero ni del informe del perito de designación judicial, Sr. Héctor , ni de ninguna otra prueba obrante en los autos, se puede extraer la conclusión de que en el coste que está reclamando la parte actora se encuentre incluida mejora alguna, teniendo en consideración que la cantidad que la indemnización que reclama por este concepto es la inicialmente presupuestada por el perito Sr. Dionisio .

En consecuencia, en atención a todo ello, hemos de concluir que está la demandada obligada a resarcir a los actores por el coste de reparación de tales defectos, en la cantidad señalada en la demanda y en la Sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , por lo que también en esta particular debe ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la Sentencia apelada.

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Promociones Arco del Fontán S.L.", contra la Sentencia dictada el 27 de julio de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón ,en los autos de Juicio Ordinario nº 861/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.