Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 32/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00204/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000032 /2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 204/10

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION MEDIDAS Nº 144/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 32/10, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE Dª Covadonga , representado por el Procurador Sr. CERDO FRIAS y como DEMANDADO-APELADO D. Ezequiel , representado por el Procurador Sr. COLOM FERRA, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sra. Santamaría Casals y Sr. Moyá Noguera. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia en fecha 14/09/09 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Juan María Cerdó Frias, actuando en nombre y representación de Doña Covadonga frente a Don Ezequiel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de guarda y custodia de fecha 20 de Marzo de 2007 en el sentido que sigue:

1. Se establece un régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el menor Jordi y su padre Don Ezequiel amplio y flexible, a determinar de mutuo acuerdo.

2. No ha lugar a modificar la cláusula cuarta del convenio regulador de fecha 8 de Febrero de 2007 , que fue homologado en la sentencia cuya modificación se ha interesado.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido y, seguido éste por sus trámites y sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas dictada en primera instancia y cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la actora Sra. Covadonga interesando su revocación parcial alegando error en la apreciación y valoración de la prueba, interesando le sea atribuida a la recurrente en exclusiva el ejercicio de la patria potestad de su hijo Jordi y la modificación de la estipulación cuarta del convenio regulador de 08/02/2007 homologado por la sentencia de 20/03/2007 y fijarse a cargo del Sr. Ezequiel :

1.- En concepto de CONTRIBUCION ALIMENTICIA la suma de 3.000€/mensuales.

Dicha cantidad contempla el coste de los gastos devengados por el centro escolar Luis Vives, así como las actividades complementarias y extraescolares incluidas las clases de repaso.

2. Agregadamente a la pensión alimenticia, como contribución a las CARGAS FAMILIARES, el Sr. Ezequiel , abonará mensualmente la suma de 450€/MENSUALES.

Dichas cantidades serán ingresadas, mensualmente por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la Sra. Covadonga , incrementándose anualmente, en el mes de marzo, a tenor del IPC que, referenciado al mes de Febrero y para Baleares, determine el INE.

3. Serán afrontados por el Sr. Ezequiel , los gastos de matrícula, libros y material escolar, de inicio de curso, así como los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la póliza o SS. Dicha suma serán reembolsada en el plazo de 7 días, desde la presentación de la factura o recibo, si hubiesen sido afrontados por la Sra. Covadonga .

SEGUNDO.- Pues bien, respecto a la primera petición, atribución exclusiva a la madre de la patria potestad del menor de sus 3 hijos, Jordi, nacido el 25 a agosto de 1992, próximo ya a alcanzar la mayoría de edad, consideramos que no se dan las circunstancias del art. 156.4 en relación al 5º del CC para la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, pues el padre acredita un nivel de implicación adecuado, tanto económico como moral en la formación y crianza de Jordi, cuya patria potestad comparte con la recurrente desde su separación en virtud del pacto expreso acordado en convenio regulador suscrito por los litigantes el 08/02/2007.

El padre ha tratado de intervenir para mejorar la situación existente en la actualidad con su hijo Jordi, quien, según resulta de la testifical practicada, es un niño acostumbrado a hacer lo que quiere y a que le den todo lo que quiere, cosa que su padre no hace, vinculando su concesión a los buenos resultados académicos; buenos resultados académicos que Jordi está lejos de obtener debiendo destacar también que quizás el comportamiento de Jordi pueda venir motivado por la actuación de la madre recurrente.

TERCERO.- En el convenio regulador aprobado por sentencia de 20/03/2007 que se pretende modificar por la recurrente se estableció:

"Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , Establiments (Palma), a la Sra. Covadonga , y a los hijos, hasta que alcancen la independencia económica.

El Sr. Ezequiel retirará sus ropas, enseres, objetos de uso personal y muebles que aún resten en el citado domicilio, en el plazo máximo de 30 días desde la firma del presente documento.

El Sr. Ezequiel abonará a la Sra. Covadonga en concepto de pensión de alimentos para el sostenimiento de la unidad familiar, y hasta que el hijo Jordi finalice su formación y estudios la suma mensual de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200€). Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria o libreta de ahorro que al efecto designe la Sra. Covadonga , y será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el I.P.C. conforme a los datos publicados por el I.N.E. u organismo que le sustituyere, tomando como referencia la anualidad inmediatamente anterior. La primera revisión se llevará a cabo en el mes de Marzo de 2008 y las sucesivas en el mes de Marzo de cada año.

Además el Sr. Ezequiel , asumirá el pago directamente de los siguientes conceptos, mediante domiciliación en su cuenta corriente, y hasta que el menor de los hijos, Jordi, finalice su formación académica: la electricidad, teléfono fijo del domicilio, el agua, canal digital, el coste íntegro del colegio Lluis Vives correspondiente a Jordi, por todos los conceptos, las actividades extraescolares de Jordi, decididas de común acuerdo, y el seguro médico privado de los miembros de la familia.

Las matrículas de la universidad de los hijos, (mientras no alcancen independencia económica), los libros necesarios para el curso, y material serán asumidas por el Sr. Ezequiel .

El préstamo hipotecario de la vivienda familiar, será asumido en su integridad, por el Sr. Ezequiel , hasta su completa amortización, incluido el coste del levantamiento de dicha hipoteca, una vez haya sido completamente amortizado dicho préstamo.

En cuando a los gastos extraordinarios serán abonados del siguiente modo:

Los de salud y médicos no previstos por la Seguridad Social o un seguro médico privado (ortodoncias, gafas, prótesis, intervenciones especiales, ...etc), se abonarán a razón del cincuenta por ciento a cargo de cada uno de los progenitores. Con anterioridad a su realización, los otorgantes se obligan a consensuar todos los pormenores que afecten al gasto (por ejemplo el/los facultativos que deben intervenir, tipos de tratamiento, prespuesto/s ...etc). A falta de acuerdo, siempre que sea posible, se recabará la correspondiente autorización judicial.

Los gastos de educación y/o lúdicos (actividades extraescolares o complementarias, clases de repaso o refuerzo, viajes de estudio, campamentos de verano, cursos de idiomas en el extranjero, ...etc) serán abonados por el padre, siempre que haya prestado su consentimiento para la realización de los mismos.

Cuando se firmó el citado convenio vivían en el domicilio familiar la madre y sus tres hijos.

En la actualidad lo hacen la madre y dos de sus dos hijos, Jordi y Victoria. En aquellas fechas la recurrente no trabajaba y en la actualidad sí.

Por otro lado, no se alcanza a entender cual puede ser la modificación de circunstancias que justifiquen lo que en realidad constituye un incremento en la cantidad mensual a abonar por el Sr. Ezequiel , pues dados los términos de la cláusula cuarta del convenio, asumió prácticamente la totalidad de gastos de la familia.

Además, para las actividades extraescolares se pactó la necesidad de consentimiento del Sr. Ezequiel , consentimiento que esta Sala reputa necesario sin que se observen razones para lo contrario.

También hemos de destacar que si, como aduce la Sra. Covadonga , el Sr. Ezequiel ha incumplido los términos del convenio la vía para reestablecerlos es la ejecución de sentencia y no una modificación sentencia por alteración sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para establecerlas.

Incumplimientos que, de lo actuado parece ser se concretan en lo económico, en el sistema de pago establecido por el Colegio Luis Vives y que se solventaron con la domiciliación bancaria de los recibos.

No resultado probada la inidoneidad del sistema de pagos establecido en el convenio regulador. Por último señalar que el padre está residiendo en la actualidad en Santo Domingo, trasladándose a la Isla un mes por cada dos de trabajo en dicho País, lo que ha tenido ya reflejo en el régimen de visitas fijado en la sentencia respecto al que ambas partes litigantes están conformes.

CUARTO.- En definitiva y por todo lo dicho, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Cerdó Frias, en nombre y representación de Dª Covadonga , contra la sentencia de 14/09/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en autos de Modificación Medidas nº 144/09 y, en consecuencia:

1.- Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.- Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.