Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 40/2008 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00204/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000608 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 40 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1381 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Carlos , Victoriano

Procurador: MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI, MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

Contra: Gabriel

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de abril de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.381/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelados-demandantes D. Carlos y D. Gabriel , y de otra, como apelantes-demandados D. Maximo , D. Victoriano y Dª Antonieta .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 25 de mayo de 2007, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en nombre de Carlos y D. Gabriel contra Maximo , Victoriano y Antonieta , en su consecuencia:

1- Condeno a los demandados a pagar por mitades iguales a los dos actores una tercera parte de la cantidad total reclamada de 141.478,22.- euros.

2- Condene a los demandados a pagar a los actores los intereses de dicha cantidad, así como al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes y demandadas, admitido en ambos efectos, se dio traslado de las mismas a las partes apeladas, quienes se opusieron en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda presentada por los hermanos Gabriel Carlos - Carlos y Gabriel - en reclamación a los herederos de su padre la parte aún no recibida de la herencia de su madre, que era atendiendo a lo recibido por su legítima en la herencia de su causante, 141.478,22 euros, más intereses.

Dichos herederos, D. Maximo y Victoriano y Dª Antonieta se opusieron en la instancia y han apelado la sentencia que estimó la demanda tras valorar la prueba practicada, en concreto, la pericial que tuvo por objeto el Derecho alemán, conforme al que se debía resolver según lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado, artículo 9 del Código Civil.

La Juzgadora de instancia resolvió tras fijar qué hechos habían quedado probados por haber sido no controvertidos, es decir, admitidos y cuáles debía considerar probados atendiendo a la prueba practicada, en concreto, la pericial habida a instancia de los demandantes. Y atendiendo a todo ello concluyó que la liquidación y adjudicación de la herencia del padre de los actores, y de la que eran herederos los demandados, no se había realizado de conformidad con el Derecho alemán aplicable, aunque sí se había respetado su legítima, porque no se había tenido en cuenta que eran "segundos herederos" en la herencia de la madre, y que ésta no había concedido la libre disposición de sus bienes al primer heredero, quien estaba obligado a transmitir lo recibido aunque se le hubieran concedido ciertas facultades de disposición pero dentro de lo que se denomina en derecho alemán "una ordenada administración" que no se había probado por él mismo, por lo que no teniendo libertad de disposición según el testamento de la madre de los actores, el primer heredero, debía haberles transmitido no solo el apartamento de Kassel, sino los saldos en cuentas corrientes que tenía Dª Antonieta a la fecha de su fallecimiento y la parte del precio recibido por D. Manuel por la venta de los bienes sitos en España. Y al no haberlo hecho, procedía estimar la demanda, al tener derecho a la entrega de la herencia de su madre como segundos herederos que eran de la misma, e imponerles las costas a los demandados.

Contra lo resuelto se alza el recurso de los demandados D. Maximo y D. Victoriano quienes afirman que la sentencia es incongruente por carencia de motivación además de ser consecuencia de un claro error en la aplicación de las normas procesales referidas a la prueba y carga probatoria, porque ha dado valor probatorio a la pericial de forma indebida, además de dar por acreditada la vigencia del art. 2112 BGB cuando esto no ha sido probado al no estar incluida la misma en el informe pericial, además de infringir las reglas sobre la carga de la prueba en relación a quien tenía que probar el requisito de "la ordenada administración" que era exigible al primer heredero D. Manuel , y por último error al valorar la prueba al concretar la forma en la que habían sido nombrados herederos el esposo e hijos por Dª Antonieta . Para en base a lo anterior, concluir que no se había probado debidamente el Derecho alemán por los actores, por lo que se debía aplicar supletoriamente el Derecho español, y por tanto consideraba que el dinero y los inmuebles eran gananciales, por lo que correctamente había actuado el padre D. Manuel , quien habría respetado "escrupulosamente la ganancialidad de los bienes y adjudicación al reservar como propiedad de su esposa el inmueble de Kassel en pago de su 50% y a la postre, respetó también el testamento de Doña Antonieta al administrar ordenadamente sus bienes a favor de los segundos herederos".

Y apeló también la codemandada Dª Antonieta quien discrepa de lo resuelto respecto a tres cuestiones: 1.- La no necesidad de liquidar la sociedad de gananciales; 2.- La disposición limitada que se afirma le fue concedida al primer heredero, padre de los actores; y 3.- Que sean los demandados quienes deban probar "la buena administración" por parte de su causante de la herencia de la madre de los actores.

SEGUNDO.- El ordenamiento jurídico conforme al que se debe resolver, y se debía haber llevado a efecto la partición de la herencia de D. Manuel y no se hizo, es Derecho alemán de conformidad con las normas de Derecho internacional privado, artículo 9.8CC, norma según la cual la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, "cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentre", derec ho que según dispone el artículo 281.2ha de ser probado "en lo que respecta a su conte nido y vigencia", si bien añade la norma que podrá el tribunal valerse "de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

El derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente sino su alcance y autorizada interpretación de modo que en el caso que ello no se produzca, tenía declarado el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional interpretando el artículo 12.6 párrafo segundo del Código Civil, derogado al entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente de 7 de enero de 2000; interpretación que continúa siendo válida porque la dicción del artículo 281.2LECsu esencia en nada difiere con la anterior contenida e n el Código Civil (STS de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990, y 9 de febrero de 1999; y STC 10/2000, 155/2001).

Y quien tiene que probar el derecho extranjero era la parte actora, por lo que debe comenzarse examinando los recursos por los motivos referidos a la infracción de normas procesal en relación precisamente con la prueba practicada.

TERCERO.- El recurso de los Sres. Gabriel Carlos Manuel está fundado en considerar que no debió darse por probado el Derecho alemán primero porque en el informe pericial aportado por los actores no estaba incluida la traducción del artículo 2112 del Código Civil alemán, y segundo, porque dicho informe no podía ser valorado al no haber cumplido los peritos la exigencia dispuesta en el artículo 335.2LEC, considerando que al dar por vigente y probado el contenido del precepto antes referido y del resto de normas de Derecho Alemán reguladoras de la sucesión habría infringido no solo el artículo 335.2LEC sino el artículo 217.2 y a su vez el 218.2 -falta de motivación- ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las sentencias deben estar motivadas, no debiéndose confundir lo que es la motivación con el error en la valoración de la prueba, o falta de prueba en su caso; en la sentencia se expone cuál es la razón o razones por las que llega a la conclusión de no haberse respetado los derechos hereditarios de los actores en relación con la herencia de su madre, de la que eran "segundos herederos" -herederos fideicomisarios-; y ese motivo es el resultado de la pericial y el resto de prueba testifical y documental.

La falta de motivación que alega la parte en ningún caso es tal, y basta con leer la sentencia, pero es más, si hubiera falta de motivación en ningún caso ello sería razón para revocar aquélla y menos por falta de prueba o error al valorar la practicada, al ser dos conceptos distintos, jurídica y gramaticalmente, pero además porque de tal defecto no se deriva la revocación de la sentencia solicitada por la parte, lo que se comprueba leyendo el artículo 218.2LEC, norma que no contempla como efecto a la falta de motivación ni la revocación ni la desestimación de la demanda como pudiera entenderse pretenden los referidos recurrentes.

Pero no solo no hay falta de motivación, sino que ese "vacío jurídico", al que se refiere la parte, folio 556, derivado de no haberse probado "la vigencia del artículo 2112" no es tal porque sí está probada aunque en el informe pericial no se trascribiera y por tanto no esté traducido, porque lo acreditó la codemandada, quien aportó prueba documental -documento número 2, folio 298 y siguientes- denominada "extracto de Código Civil Alemán" en el que se tradujeron en forma las normas de Derecho alemán "vigentes" y en ese listado está dicho artículo que es de remisión a otros preceptos en concreto al 2113BGB debidamente referido en el informe pericial, por tanto dicha norma sí está acreditada, sin que se pueda negar su vigencia y contenido porque quien hubiera practicado esa prueba fuera la demandada porque se ha de resolver valorando la prueba practicada, y si no hay prueba atendiendo a la regla sobre la carga de la prueba -"onus probandi"-, artículo 217LEC, pero en este caso no se puede pretender que se haya resuelto sin prueba, y por tanto que hubiera debido el tribunal de dictar sentencia sin dar por vigente dicha norma y su contenido, porque todo ello está en los autos, es un hecho probado, siendo indiferente quién acreditara la norma referida (STS 9 de abril de 1997).

Todos los apelantes han cuestionado el informe pericial, aunque quiénes hicieron cuestión de ello como motivo de su recurso, expresamente reseñado, fueron los arriba indicados, los Sres. Maximo Victoriano , quienes negaron que pudiera ser valorado por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 335.2LEC, lo que es un hecho irrefutable, como se evidencia de la lectura del referido informe, sin que sea de recibo la alegación de no serle ello de aplicación por no ser norma exigible en Derecho alemán, lo que puede justificar la razón de su incumplimiento pero no por ello se puede entender que no debían cumplir la exigencia legal del Derecho procesal español. Ahora bien, cuestión distinta es la consecuencia pretendida de que no sea valorable, o que por ello se haya de poner en entredicho la corrección de dicho informe, o que se pueda negar que se probó el Derecho alemán, en los términos pretendidos por dichos recurrentes, Sres. Gabriel Carlos Manuel , porque no es así.

El artículo 335.2LEC dice textualmente que al emitir el dictamen el perito "deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquier de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

En este caso dicho juramento o promesa no consta en el informe, es un hecho obvio, como lo es, y basta para ello ver la grabación del Juicio al que asistieron ambos peritos D. Oscar y D. Jose Enrique , que en este acto dieron cumplimiento a dicha exigencia antes de proceder a ratificar el informe y después a responder las preguntas de las partes litigantes y las realizadas por el tribunal. En principio, y dejando al margen si cabe o no subsanar dicha omisión o irregularidad, lo que debe afirmarse es que ese defecto no hace invalorable dicha prueba, porque sí lo podía ser como documental y lo declarado como testifical. Pero además entiende este tribunal en el mismo sentido que otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial (sentencias de fechas 19 de mayo de 2009 sección 13ª, 15 de junio de 2009 de la Sección 11ª, 23 de diciembre de 2009 Sección 20ª), y partiendo de la dicción del artículo 335 LEC que dice "Al emitir el dictamen...", que dicha exigencia tiene un carácter eminentemente formal y que es subsanable con arreglo a lo dispuesto tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el artículo 243LOPJ, por lo que esa omisión quedó totalmente subsanada cuando se emitió el dictamen, que en este caso, lo fue en el acto del Juicio, momento en el que no se limitaron los peritos a ratificar su informe sino que dieron respuestas a las cuestiones litigiosas que les fueron planteadas, y que eran y son las relevantes a la hora de resolver el litigio. Este motivo por tanto no procede que se estime.

E igualmente debe rechazarse que haya infringido el tribunal de instancia los artículos 343 y 347.6LEC. El primerregula la "tacha de los peritos" y quienes pudieron tachar a los peritos eran las partes, es decir, p udo hacerlo la parte recurrente que alega dicha infracción, pero no lo hizo; quien no podía "tachar" a los peritos era el tribunal por lo que difícilmente pudo infringir dicha norma.

Y tampoco se ha infringido ni se podía infringir por la Juez de instancia el artículo 347.6LEC, entendiendo este tribunal que la parte se refiere al artículo 347.1.6º;LEC porque dicho precepto no tiene seis apartados, sino dos, y el número seis forma parte del apartado primero, cuyo párrafo tercero dice "En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: " y pueden, según la regla sexta formular "... las tachas que pudieran afectar al perito"; y esto no fue pedido por las partes, ni en concreto por quien alega tal infracción, por lo que difícilmente pueden pretender reprochar al tribunal no, haber tenido en cuenta la tacha de peritos, la cual, por otra parte, no es obstáculo que impida examinar la prueba, cuestión distinta es el valor que se le pueda dar al informe y manifestaciones de los peritos tachados, teniendo en cuenta el resto de prueba practicada en su caso.

La relación profesional de los peritos con los actores, admitida a preguntas del apelante, Sres. Gabriel Carlos Manuel Maximo Victoriano , no implica primero que hubiera tacha de peritos por su parte, con la consiguiente prueba tendente a acreditar la imparcialidad al emitir el informe y en concreto respecto de la vigencia del Derecho alemán y su interpretación, y segundo, tampoco supone falta de imparcialidad, ni se pone en entredicho la corrección de lo informado, en definitiva las respuestas dadas a las preguntas que se les hicieron; menos aún cuando las normas de Derecho alemán están aportados por la codemandada/apelante, y puede ser interpretadas en su caso, como afirman los recurrentes, sin que proceda su tesis, de que deberían aplicarse las normas de Derecho español.

CUARTO.- Una vez rechazados los anteriores motivos de apelación lo que debe ser resuelto es si el tribunal infringió el artículo 217.2LEC, es decir, el "onus probandi" al declarar, párrafo sexto del fundamento segundo, qué era el "primer heredero", y por tanto que eran los demandados quienes tenían que probar que se había realizado por aquél, D. Manuel , "una administración ordenada de la herencia recibida en primer lugar" porque ello sería contrario a lo dispuesto en dicho artículo, porque quien alega prueba, por tanto eran los demandados que alegaban la "ordenada administración" por parte del fallecido quienes lo tenían que acreditar porque era la justificación en última instancia de la actuación del fallecido, padre de los actores, en la administración y disposición de los bienes recibidos como primer heredero de su esposa y que debía entregar a los herederos fideicomisarios, los actores, -segundos herederos según expresión del ordenamiento alemán- porque quien alega prueba, y porque eran los que tenían la facilidad probatoria al ser los herederos, no los actores, de los bienes de D. Manuel de los que había que excluir los que no eran suyos y formaban parte de la herencia de la esposa/madre de los apelados, y por tanto ellos tenían a su disposición todos los medios y facilidades para probar esa administración y su cualidad de "ordenada", artículo 217.6LEC. En consecuencia, no cabe reprochar al tribunal la infracción referida.

QUINTO.- Por último lo que se ha de resolver es si el tribunal ha valorado o no de forma errónea la prueba, y si la interpretación y lo resuelto es o no conforme a lo probado; atendiendo a lo dispuesto en Derecho (art. 343 LEC).

Son hechos no discutidos, punto de partida para resolver como bien indica el tribunal de instancia en el fundamento segundo párrafo primero: 1).- Que los padres de los actores en el año 1983 otorgaron testamento instituyéndose una a otro como "heredero fiduciario" o primer heredero y como herederos fideicomisarios a los actores, sus dos hijos; disponiendo en esos testamentos que la segunda herencia entraría en vigor al fallecimiento del primer heredero -heredero fiduciario- salvo que contrajera matrimonio en cuyo caso sería ese instante en el que ello se produciría, supuesto este que no ha de ser contemplado porque la madre de los actores falleció el 28 de julio de 1994 sin haber modificado dicha voluntad testamentaria, y el padre no contrajo segundas nupcias aunque sí modificó su testamento, otorgando otro el 29 de abril de 1997 en el que instituyó herederos a los demandados, eso sí, respetando la legítima de los actores/sus hijos; 2).- Que el régimen económico matrimonial existente entre los esposos D. Manuel y Dª Antonieta era el legal alemán, que lo es de participación en ganancias; 3).- Que D. Manuel otorgó escritura el 11 de septiembre de 1995 en Madrid, en la que manifestó aceptar la herencia de su esposa fallecida, y una vez valorados los bienes, sitos en España, que alegaba como "gananciales" según los títulos de adquisición que reseñaba, en 8.500.000pts, se los adjudicó en pago de la herencia de su esposa por el "título sucesorio expresado y unido a esta escritura"; 4).- Que D. Manuel procedió a vender la nuda propiedad de los dos inmuebles referidos; y 5).- Falleció D. Manuel y se llevó a efecto la partición de la herencia por el albacea testamentario el 28 de junio de 2001, conforme al Derecho español reservando a los hijos el 50% de la herencia en concepto de legítima pero sin tener en cuenta que eran herederos fideicomisarios de su madre.

Partiendo de lo referido y de conformidad con la prueba practicada, tanto la testifical del albacea en el sentido antes reseñado y la pericial practicada, y valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 343LEC, estimó la demanda tras concretar los siguientes extremos: a). Que el padre recibió la herencia de la madre con la obligación de transmitirla a los herederos fideicomisarios; b). Que el padre fue instituido heredero fiduciario, primer heredero, sin poder de disposición, únicamente con las facultades de disposición otorgadas por la Ley, artículo 2112 y 2130 del BGB alemán; c). Que como primer heredero no estaba obligado a liquidar el régimen económico matrimonial porque recibía todos los bienes de la herencia de la fallecida, su esposas; d) Que formaba parte de la herencia de la madre, íntegramente: el apartamento sito en Kassel, del que era única propietaria y el dinero que había en sus cuentas, y el cincuenta por ciento de los bienes sitos en España, al ser gananciales; y ello porque la conclusión única a la que se podía llegar atendiendo a la prueba habida es que no se les entregó toda la herencia de su madre a los herederos fideicomisarios, en concreto el dinero que había en sus cuentas y el cincuenta por ciento de los bienes de los que había dispuesto su padre, previa adjudicación.

SEXTO.- Una vez examinada la prueba practicada, entiende este tribunal, que lo resuelto es conforme a la misma, sin que sea de recibo el pretendido error en la valoración de la pericial y documental practicada, de la que se deriva que el padre de los actores fue instituido como heredero fiduciario sin poder de disposición en los términos pretendidos por los recurrentes. Porque así se ha de entender de la lectura del testamento, informe pericial aportado, y los preceptos del Código alemán vigentes.

Dª Antonieta designó a su esposo, padre de los actores, como "primer heredero mientras viva", añadiendo "El puede disponer de todos los objetos pertenecientes a la herencia dentro del marco del artículo 2112 del BGB", precepto que no está trascrito por los peritos, pero sí la norma al que aquél se remite; no obstante el contenido de dicho artículo ha sido aportado, no existiendo como ya se ha indicado ningún "vacío legal" ni interpretativo en este extremo.

El artículo 2112BGB dice, tal y como los peritos, afirmaron ante el tribunal, y consta documentalmente que "El heredero fiduciario puede disponer de los objetos pertenecientes a la herencia en tanto no se deduzca lo contrario de las disposiciones de los artículos 2113 a 2115", y el artículo 2113, el siguiente, referido en el informe de los peritos, trascrito e interpretado, lo que dice es "La disposición del heredero fiduciario sobre una finca perteneciente a la herencia o sobre un derecho de una finca perteneciente a dicha herencia, o un barco (que no es el caso) registrado o en construcción, es ineficaz en el caso de producción de la sucesión fideicomisaria, en la medida en que frustrase o dañase el derecho del heredero fideicomisario", añadiendo el apartado segundo que lo mismo es de aplicación "a la disposición sobre un bien de la herencia que se realice gratuitamente o con el fin de cumplir una promesa de donación otorgada por el heredero fiduciario, a excepción de las donaciones por las cuales se atiende a una obligación moral o a una medida a tomar referente al decoro", y en el mismo sentido el resto de artículos 2114 y 2115BGB que no tiene relevancia porque hacen referencia a "hipotecas", "ejecuciones".

Leído el testamento de la madre de los actores se comprueba esa referencia remisoria al artículo 2112BGB y no contiene la dispensa referida en el artículo 2136BGB al heredero fiduciario para poder disponer libremente de los bienes; este último precepto dispone que el causante "puede dispensar al heredero fiduciario de las limitaciones y obligaciones de los artículos 2113, 2114, 2116 a 2119, 2123, 2127 a 2131, 2133 y 2134". Por tanto teniendo en cuenta lo que dichos preceptos dicen, atendiendo a su literalidad, se ha de concluir afirmando que no tenía el primer heredero facultad de libre disposición, lo que así informan los peritos y ratifican en el juicio sin que proceda acudir a ninguna otra interpretación, y sin que sea de recibo la tesis de la apelada Sra. Antonieta de que sí podía disponer porque en el testamento se decía que el esposo "...puede disponer", porque esa facultad era con la limitación del artículo 2113BGB por la remisión del artículo 2112BGB; admitir la interpretación propuesta por dicha apelante supondría no tener en cuenta el texto íntegro de la disposición testamentaria, de la que se deriva lo contrario y de ahí lo razonado en la sentencia, que no incurre en ninguna contradicción interna por declarar que se le otorgaron a D. Manuel ciertas facultades de disposición, que eran las permitidas por la Ley alemana, pero no la libertad de disposición, por lo que el padre de los actores al disponer de los bienes gananciales, previa adjudicación de los mismos, sin que esto conste fuera procedente según la pericial practicada y lo dispuesto en el artículo 1371BGB, tal y como se razona por el tribunal, no actuó de forma ordenada y se excedió de sus facultades.

De conformidad con la documental, testamento de Dª Antonieta , y la prueba pericial, quedó perfectamente acreditado que se instituyó al padre de los actores como primer heredero "no liberado", por tanto sin poder de disposición más allá de lo dispuesto en la Ley -facultades limitadas de disposición-; en consecuencia los actos de disposición que hizo de bienes de la herencia de la madre de los actores eran "ineficaces" pudiendo los herederos fiduciarios instar su nulidad o bien exigir lo que se obtuvo por la renta recibida. Acreditado su derecho la venta por el heredero fiduciario de bienes de la herencia de la madre que debía conservar, y no acreditado por los documentos que esos actos tuvieran cabida en el concepto jurídico de "administración ordenada" que le era permitida a D. Manuel , lo que procedía, como correctamente resolvió el tribunal, era estimar su demanda al corresponderles la mitad de lo obtenido por D. Manuel por la venta de los inmuebles, que eran gananciales, sitos en Pelayos de la Presa y Calle Francisco Silvela.

No ha incurrido tampoco en error la Juzgadora al declarar que los hijos eran los herederos de su madre; no siendo admisible la interpretación que pretenden los Sres. Maximo Victoriano darle a la frase "como segundos herederos de la mitad designo a mis hijos", porque resulta evidente no solo del resto del testamento sino del otorgado por el padre en la misma fecha a sus hijos como segundos herederos de la total herencia deja por el que falleciera; solo así tiene sentido hablar de primer heredero y segundo heredero, que lo es de la herencia íntegra, y de la misma por mitad los actores; y que no era preciso en ningún caso al ser primer heredero el Sr. Manuel que se liquidara la sociedad matrimonial para lo que tuvo en cuenta lo informado por los peritos sin que hubiera de hacer más precisiones y artículo 1.371BGB;pronunciamiento que no se ha desvirtuado por ninguna otra prueba, menos aún por haber otorgado D. Manuel la escritura de liquidación y adjudicaci ón de bienes de la herencia de su esp osa en la que hace referencia únicamente a los bienes sitos en España, los inmuebles, y se adjudica solo a él bienes, no constando en ningún caso qué adjudicó a su esposa por la liquidación que hace ni cuál era su participación en las ganancias de la misma. Por tanto no se puede admitir la tesis de que le correspondían estos bienes porque así lo afirmara en dicha escritura, pero es más, aun admitiendo la tesis de la parte recurrente de que sí se ha de disolver y liquidar dicha sociedad matrimonial -eso sí en contra de lo informado por los peritos- de ello no se derivaría adjudicar bienes, sino en todo caso cuotas. Pero es más, cuál pueda ser la doctrina que rige el régimen económico matrimonial legal alemán no es objeto de litigio y no se discute, la cuestión es de prueba, y no se ha probado lo alegado por los apelantes quienes no han desvirtuado la practicada.

Y no se puede dar validez a lo actuado por D. Manuel por no haber dispuesto del inmueble de KASSEL, porque no lo hizo porque formaba parte de la herencia de su esposa, íntegramente, porque de ella era a la fecha de su fallecimiento; y por tanto era -informe pericial y declaración en el Juicio- exclusivamente suyo, y por tanto fue heredado por D. Manuel y después por sus hijos, por lo que nada reclaman respecto de este bien, porque sí lo han recibido; siendo el objeto litigio lo "no entregado" y que formaba parte de la herencia de su madre, lo que resulta probado por un lado y no desvirtuado por los demandados.

El primer heredero, heredero fiduciario, dispuso íntegramente de los bienes que eran gananciales, pese a conformar la herencia de su esposa/madre de los actores el cincuenta por ciento; y ello no se ha tenido en cuenta al liquidar y adjudicar la herencia de D. Manuel , omitiendo que ello formaba parte de la herencia, en cuanto no consta primero qué participación en ganancia pudiera tener el fallecido en la herencia de su esposa, por lo que los bienes de los que era titular y el dinero lo era suyo, y por tanto debía ser transmitido a los segundos herederos, los actores, y segundo, no se ha probado que hubiera de disponer de dichos bienes sitos en Madrid, sino que la disposición ha sido hecha en perjuicio de los actores, porque como ya se ha indicado eran los demandados quienes tenían que probar dicho extremo, como correctamente declara la sentencia. En consecuencia, acreditado mediante la documental aportada el dinero que tenía en las cuentas la causante de los actores y ser titular del cincuenta por ciento de los inmuebles sitos en España, y no habiéndoseles hecho entrega de ello a los actores, procedía estimar la demanda, sin que dicho pronunciamiento quedara desvirtuado por las alegaciones e interpretaciones que se contienen en los recursos al estar desvirtuados por la prueba practicada, y concretamente por la pericial, a la que se ha de estar.

SÉPTIMO.- La Sra. Antonieta alega como motivo último de su apelación constituir lo resuelto un "enriquecimiento injusto" porque ha recibido menos como heredera de lo que ha de abonarles a los actores.

Este motivo en ningún caso puede ser fundamento para revocar la sentencia ni en todo ni en parte, porque en ningún caso cabe negar a los actores los bienes de su madre de los que son herederos; menos aún porque no son los que habrían provocado dicha situación de pérdida no de enriquecimiento a su favor, porque ellos reclaman lo que les corresponde, nada más y lo hacen frente a quienes aceptaron la herencia, y asumieron los derechos, obligaciones y las cargas,

La apelante al igual que los otros dos demandados aceptaron la herencia y asumieron la responsabilidad que se derivara de ello, recibiendo la herencia de D. Manuel y también sus deudas, siendo una de ellas la entrega de la herencia de su esposa a los herederos fideicomisarios.

OCTAVO.- Los recursos deben ser rechazados y confirmada la sentencia de instancia íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por la representación de D. Maximo y D. Victoriano y Dª Antonieta contra la sentencia dictada por la Ilmta. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, de fecha 25 de mayo de 2007 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.