Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 122/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 204/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 122/2010, derivado de autos de Divorcio contencioso nº 187/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandado D. Alexis , representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRÍGUEZ; parte apelada, la demandante, Dña. María Inés , representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. ANDRÉS Mª VIDAURRE OJER; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 187/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. María Inés representada en autos por la procuradora Dña. Maria José González frente a Don Alexis representado en autos por el Procurador Don Javier Castillo, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Leire el 17 de Abril de 1993 , con los efectos inherentes a esa declaración y con los siguientes:

- Se atribuye al padre Don Alexis la custodia de los dos hijos comunes Jonatan y Roberto, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad en ambos padres.

- No procede en estos momentos fijar régimen de visitas y estancias de los dos menores con la madre. Serán ambos progenitores quienes acudirán al punto de encuentro familiar, con el fin de que la madre pueda ejercer de esa manera sus funciones como madre y pueda mejorarse la relación entre ellos al entender que esa mejora repercutirá de manera definitiva en el restablecimiento de las visitas entre la madre y los hijos. Se emitirán informes puntuales por parte del Punto de Encuentro Familiar con el fin de poder realizar un seguimiento del caso en ejecución de Sentencia que permita adaptar el régimen de visitas a la situación de la familiar.

-Se concede al padre Don Alexis el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- Dña. María Inés abonará la cantidad de 300 € mensuales como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes, a razón de 150 € por cada uno de ellos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan, considerándose extraordinarios los ya establecidos en el auto de medidas provisionales, resolución que en este sentido se hace propia de esta sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ). Conforme al D.A.:15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre para recurrir será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Alexis .

CUARTO.- La parte apelada, Dña. María Inés , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Evacuado el traslado de alegaciones, por el Ministerio Fiscal se solicitó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 122/2010, habiéndose señalado el día 10 de noviembre para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que este Tribunal asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso que formula Dña. María Inés , frente a D. Alexis , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, y solicitando se dicte sentencia, acordando la disolución del matrimonio por divorcio de Dña. María Inés y D. Alexis , con aprobación de las siguientes medidas:

- "La sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

- No se dan los requisitos necesarios para establecer pensión por desequilibrio económico a favor de ninguno de los cónyuges, ya que trabajan ambos.

- El uso del hogar familiar, así como del ajuar doméstico y mobiliario se asignará a la esposa y los hijos, por ser el interés más necesitado de protección. El demandado podrá retirar bajo inventario sus objetos personales.

- Pensión para los hijos de 300 euros mensuales, es decir, 150 euros para cada uno, que el padre deberá ingresar en la cuenta que la esposa indique al efecto. Gastos extraordinarios por mitades e iguales partes entre ambos cónyuges.

- Régimen de visitas: el padre podrá relacionarse con sus hijos, con libertad, dada la edad de los hijos que van a cumplir 13 y 15 años respectivamente. No obstante, a pesar de que se establece un régimen de visitas amplio en función de la edad de los niños, se establece un régimen de visitas supletorio que deberá aplicarse en caso de que no se cumpla el régimen amplio y en el que el padre podrá relacionarse con ellos:

- Mediante conferencias telefóncias y correspondencia postal o telegráfica o correo electróncio, cuya intimidad la madre se compromete a respetar.

- Mediante visistas de fines de semana alternos en los que el padre estará en compañía de sus hijos, fuera del domicilio materno, desde el viernes a las 20,00 horas hasta las 20,00 horas del domingo.

- Mediante visitas de una tarde a la semana, preferentemente los miércoles, en función del trabajo del padre y de las ocupaciones de los hijos.

- Mediante tener en su compañía a sus hijos, uno de los dos periodos en que, a efectos del presente convenio, los cónyuges convienen en dividir las vacaciones de Navidad: desde el primer día no lectivo, a las 10 horas, hasta el 30 de Diciembre a las 21 horas, y desde el día 31 de Diciembre, a las 10 horas, hasta la víspera de la reanudación del curso escolar, a las 21 horas.

D. Alexis tendrá en su compañía a sus hijos durante el primer periodo cuando el inicio de las vacacions de Navidad se corresponda con un año cuya última cifra sea par y durante el segundo periodo cuando se trate de un año cuya última cifra sea impar.

- Mediante tener en su compañía a sus hijos, uno de los periodos resultantes del modo en que los cónyuges convienen en dividir las vacaciones escolares de Semana Santa: desde el primer día no lectivo, a las 10 horas, hasta el último día de la primera mitad, a las 21 horas, y desde el último día de la primera mitad, a las 21 horas, hasta el último día de las vacaciones, a las 21 horas. D. Alexis tendrá en su compañía a sus hijos durante el primer periodo los años cuya última cifra sea par y durante el segundo periodo los años cuya última cifra sea impar.

- Mediante tener en su compañía a los hijos en los meses de julio/agosto durante un periodoo de un mes, cuando la empresa para la que preste servicios el padre le conceda las vacaciones. El Sr. Alexis deberá comunicar antes del día 15 de Junio de cada año los días elegidos, evitando que coincidan con las vacaciones profesionales de la madre. En caso de coincidencia, el periodo elegido se dividirá en dos, correspondiendo elegir al Sr. Alexis la primera o la segunda mitad.

- Durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, a efectos del presente Convenio, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, contemplado en el apartado B) del citado epígrafe de esta estipulación.

- En todos los supuestos contemplados en la presente estipulación cuya práctica implique desplazamientos o traslados, éstos serán realizados por el Sr. Alexis quien recogerá a sus hijos en el domicilio materno y lo reintegrará al mismo, asumiendo los gastos que ello comporte. No obstante, si madre e hijos fijasen su residencia en una localidad superior a un radio de 40 Kms de Pamplona, ambos cónyuges acuerdan que, en las visitas de fines de semanas alternos, la recogida del niño se efectuará por el padre en el domicilio de la madre y la madre recogerá a los hijos al finalizar la visita en el domiclio del padre, siempre que se mantenga el actual.

- La sociedad conyugal mantiene diversas deudas entre las que se encuentra un crédito hipotecario que se adquirió para pagar la vivienda de Almería. Dado que es una vivienda que no es domiclio conyugal y supone una carga para ambos y puede ser difícil establecer el uso y disfrute de la misma, esta parte propone proceder a la venta de dicha vivienda para saldar el crédito hipotecario y repartir el sobrante por mitades e iguales partes.

- En cuanto al vehículo Toyota, el Ibiza y la moto Suzuki; la esposa viene usando el Ibiza, y el esposo el Toyota y la moto. Como existe una clara diferencia de valor entre los vehículos, esta parte propone que se proceda a su valoración y adjudicación equitativa.

- La sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial".

Personado en autos el demandado, contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitando se dicte sentencia por la que se declare:

"El divorcio de dichos cónyuges por haber transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio.

Se establezca a favor de Alexis y sus hijos el uso del domicilio conyugal, así como de mobiliario y ajuar en él existente.

Se establezca para cada uno de los hijos una pensión de 300 Euros al mes a cargo de la madre e ingresar en la cuenta a designar por el esposo y con la correspondiente actualización anual del IPC.

La contribución de gastos extraordinarios será al 50% para cada uno.

Régimen de visitas, Nada se establece al respecto. Gozando la madre tal como ha hecho desde su abandono del hogar familiar de comunicar y estar con ellos cuando las partes lo deseen".

Formulada reconvención por dicha parte demandada, no se admitió a trámite.

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. María Inés representada en autos por la procuradora Dña. María José González frente a Don Alexis representado en autos por el Procurador Don Javier Castillo, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Leire el 17 de Abril de 1993 , con los efectos inherentes a esa declaración y con los siguientes:

- Se atribuye al padre Don Alexis la custodia de los dos hijos comunes Jonatan y Roberto, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad en ambos padres.

- No procede en estos momentos fijar régimen de visitas y estancias de los dos menores con la madre. Serán ambos progenitores quienes acudirán al punto de encuentro familiar, con el fin de ue la madre pueda ejercer de esa manera sus funciones como madre y pueda mejorarse la relación entre ellos al entender que esa mejora repercutirá de manera definitiva en el restablecimiento de las visitas entre la madre y los hijos. Se emitirán informes puntuales por parte del Punto de Encuentro Familiar con el fin de poder realizar un seguimiento del caso en ejecución de Sentencia que permita adaptar el régimen de visitas a la situación de la familiar.

-Se concede al padre Don Alexis el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- Dña. María Inés abonará la cantidad de 300 € mensuales como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes, a razón de 150 € por cada uno de ellos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se produzcan, considerándose extraordinarios los ya establecidos en el auto de medidas provisionales, resolución que en este sentido se hace propia de esta sentencia".

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de D. Alexis , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se revoque la sentencia, en el sentido de declarar que el importe en concepto de alimentos, para cada uno de los hijos, sea de 210 €.

TERCERO.- El examen de la prueba practicada en autos, así como de la admitida en esta segunda instancia, llevan a la Sala, examinadas las alegaciones vertidas en el recurso, así como las formuladas en la oposición al recurso por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal, a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, que no han sido desvirtuados en esta alzada.

La cuestión objeto del presente recurso de apelación se contrae a la petición de la parte apelante-demandada, de que se incremente la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, que lo hace en la cuantía de 150 € para cada uno de los dos hijos habidos en el matrimonio, de manera que ésta quede fijada en la cuantía de 210 € por cada uno de los hijos.

En esencia, la petición de la parte apelante se basa en que considera más ajustado a las necesidades de los hijos y a las posibilidades económicas de la apelada, que se establezca la pensión de alimentos que le corresponde a la misma abonar en favor de los hijos, en la cantidad ya indicada de 210 € por cada hijo.

La prueba practicada en autos, ha venido a acreditar que existen unos ingresos por parte de cada uno de los progenitores, que son relativamente equiparables, si bien numéricamente lo es en mayor cuantía por parte del ahora apelante, por lo que en principio estaríamos hablando de unas capacidades económicas similares.

Hay que señalar, por otro lado, que como consecuencia de lo resuelto por la sentencia de instancia, la guarda y custodia de los hijos le corresponde al padre, de ahí que la pensión de alimentos deba ser abonada por la madre, pero que dicha atribución de la guarda y custodia conlleva también la atribución del uso del domicilio familiar, del que por lo tanto ha debido salir la apelada y obligada al pago de la pensión de alimentos, y que si bien conforme al momento en que se dicta la sentencia de instancia, al parecer, vivía en casa de sus padres, posteriormente y por las razones que expone, cierto que en la difícil problemática que se observa de relación de la madre con los dos hijos, decide alquilar una vivienda, a fin de lograr un entorno que permita ir recuperando la relación normalizada con los dos hijos, para lo que precisa, como señalamos, de una solución residencial que les facilite a los hijos, el poder estar con la madre en una habitación o dormitorio con independencia. Es por ello que se aportó como prueba documental, admitida por la Sala y que dio lugar a la celebración de la vista, un contrato de arrendamiento de una vivienda, por el que se pagaba la mensualidad de 500 €, que ha devenido después dejado sin efecto por la finalización del arrendamiento, pero que de alguna manera, viene a sustituirse por el pago de las cuotas, en cuantía de 560,81 €, es decir más o menos similar a lo que estaba pagando como alquiler, si bien probablemente con algún otro gasto añadido, y que correspondían a la hipoteca que ha tenido que constituir la apelada para dar dicha solución de habitación, mediante la compra de una vivienda.

Así las cosas, nos encontramos con que el apelante tiene unos ingresos ligeramente superiores, tiene a su disposición una vivienda, al parecer sin cargas, mientras que la esposa debe hacer frente al pago de la cuota hipotecaria, en la cuantía en que hemos señalado, para solucionar su problema de habitación, así como buscar esa finalidad de disponibilidad para ir, en el futuro, normalizando la relación con los hijos.

No se ha acreditado que los dos hijos tengan unos gastos extraordinarios o fuera de lo común, sino que son los propios de la edad que tienen, teniendo cubiertas sus necesidades educacionales, sanitarias etc., mediante la correspondiente cobertura pública, y en tales circunstancias considera la Sala que la cuantía fijada por la Juzgadora de instancia de 300€ (150 € para cada hijo), responde a los criterios proporcionales que maneja la Sala habitualmente, barajando circunstancias tales como los ingresos de uno y otro progenitor, la atribución a uno o a otro del uso del domicilio familiar y las necesidades concretas de los hijos, incluido también el número de los mismos.

Así las cosas la cita de las sentencias que hace la parte recurrente, sin especificación de que se trate de circunstancias o casos similares al presente, no permiten su asimilación automática a los efectos de fijar una concreta cuantía en los términos que solicita la parte apelante.

En definitiva la pensión fijada por la Magistrada "a quo" resulta ajustada a las circunstancias expuestas y acreditadas, a las posibilidades de uno y otro progenitor, a las cargas que tiene añadidas la obligada al pago de alimentos, como consecuencia de haber tenido que salir del domicilio familiar, y a la ausencia de acreditación de unos gastos fuera de lo normal de los hijos.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo art..398 L.E.C., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, en nombre y representación de D. Alexis , frente a la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos de Divorcio contencioso nº 187/2008, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.