Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 55/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00204/2010

SENTENCIA NÚMERO 204/10

ILMO SR PRESIDENTE

D. J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. J. ANTONIO VEGA BRAVO

D. J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ STE.

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Mayo del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos de hija menor Nº 455/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 55/2.010; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Victorio , representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra Septién, bajo la dirección de la Letrada Doña María Teresa Martín Yuste; y como demandada apelante DOÑA Encarnacion , representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño, bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Ojeda Ensell; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veintidós de octubre de dos mil nueve, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación al hijo extramatrimonial habido de la relación entre D. Victorio , representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra Septién y dirigido por la letrado Doña María Teresa Martín Yuste y Dª Encarnacion , representada por el Procurador D. Miguel Antel Gómez Castaño y dirigido por la letrada Doña Carmen Ojeda Ensell.- Patria potestad, guarda y custodia. Se atribuye a Dª Encarnacion la guarda y custodia de la hija habida con D. Victorio , ostentando ambos progenitores la patria potestad.- Régimen de visitas. Hasta que la niña cumpla tres años, el padre la tendrá en su compañía dos días a la semana, lunes y jueves, de 17 a 19 horas, debiendo recogerla y entregarla personalmente en el domicilio de la madre. También una semana en el mes de julio y otra en el mes de agosto, avisando a la madre con quince días de antelación así como el día de Reyes, desde las 16 a las 19 horas y el de Navidad y Año Nuevo desde las 12 horas hasta las 20 horas.- Cuando cumpla tres años, las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia, el padre, los años pares y la madre, los impares y en periodos no vacacionales, fines de semana alternos de sábado a las 12 horas a domingo a las 20 horas y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.- pensión alimentos. D. Victorio , abonará la cantidad mensual de 425 € en concepto de pensión de alimentos para su hija dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cifra se revisará anualmente para adecuarla a la variación que experimente el I.P.C.- Gastos extraordinarios. Serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores los de sanidad no cubiertos por el sistema público o seguros privados y los de educación y formación. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra de conformidad con lo expresado en el cuerpo del escrito. Asimismo, por la legal representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución recurrida, fijando una pensión de alimentos de 600,00 euros mensuales y la obligación del demandante de pagar la renta de la vivienda familiar, o subsidiariamente la mitad de su importe, decretando todo lo demás que haya lugar en Derecho. Dado traslado de la interposición de referidos recursos a la contraparte, por la legal representación de la parte actora se presentó escrito de oposición al mismo con imposición de costas ala parte recurrente. Por la legal representación de la parte demandada, se presentó asimismo escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación, con imposición de costas al mismo y, añadiendo en Otrosí la unión a los autos de los documentos que aportaba junto con su escrito.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los auto a la Sala para acordar sobre los documentos presentados por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha veintiséis de febrero del año en curso se dictó Auto acordando la admisión de los mismos. Con fecha veinticinco de marzo del presente año, se señaló para la votación y fallo del recurso el día once de mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ, SUPLENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Salamanca con fecha 22 de octubre de 2009 , en autos de medidas sobre relaciones paterno filiales, promovido por la representación procesal de D. Victorio , y en relación con la hija extramatrimonial fruto de la relación con Dª. Encarnacion , adoptó las medidas oportunas, ostentando ambos progenitores la patria potestad, y atribuyendo la guardia y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios.

Por la representación procesal del actor se interpone recurso de apelación en relación con el régimen de visitas establecido a su favor, y el importe de la pensión alimenticia que ha de abonar en favor de la hija menor.

Por la representación procesal de la demandada también se interpone recurso de apelación en relación con la pensión de alimentos, y la desestimación del pago de la renta de la vivienda familiar por parte del demandante.

SEGUNDO.- Se recurre por el demandante en primer lugar el régimen de visitas fijado en la sentencia a su favor, que considera demasiado restringido, especialmente el régimen a aplicar hasta que la niña cumpla tres años. La sentencia establece que hasta que la niña cumpla tres años el padre la tendrá en su compañía dos días a la semana, los lunes y los jueves de 17 a 19 horas, debiendo recogerla y entregarla personalmente en el domicilio de la madre. Considera el padre que es demasiado reducido y no favorece la relación y la convivencia con la menor, por lo que pide se mantengan los dos días a la semana establecidos y se amplíen a fines de semana alternos, los sábados de 11:30 horas a 13:30 horas, y domingos de 17:30 a 20:00 horas.

La sentencia opta por fijar visitas entre semana exclusivamente en lugar del régimen normal de fines de semana alternos, en razón de que el padre regenta un negocio de hostelería con horarios muy intensos especialmente los fines de semana como él mismo reconoció. Hay que partir de que estamos ante una menor que tiene en este momento alrededor de 17 meses, y de que ha sido el propio padre el que ha iniciado este procedimiento de medidas con el objeto principal de poder mantener una relación paterno filial con su hija menor. Por ello, si bien es cierto que la menor necesita cierta estabilidad y no estar sometida a continuos cambios, también es cierto que el régimen de visitas no supondrá un cambio brusco de entorno al vivir ambos progenitores en la localidad de Santa Marta, que tiene ya edad suficiente para empezar a asimilar los cambios, y sobre todo, la edad para empezar a establecer vínculos afectivos con las personas de su entorno y con la figura paterna, que un régimen de relación demasiado reducido puede frustrar. Por ello, el propio interés de la menor permite acoger la petición del padre en los términos solicitados, al haber suficientes razones para ampliar el régimen de relación sin apreciar inconvenientes. Siendo su ocupación la única razón para no permitirle la relación durante los fines de semana, no parece un obstáculo si el propio padre lo solicita y considera que puede organizar sus turnos con su socio para disponer de unas horas; además de que el argumento de la sentencia no es del todo coherente al disponer visitas en fines de semana a partir de los tres años. En definitiva, no hay obstáculo para ampliar el régimen de visitas a favor de un padre que quiere ejercer de tal, y que asume las cargas de la paternidad, pues mantener una suficiente continuidad en la relación con el padre y con los abuelos paternos a priori ha de ser beneficioso para la menor. Además, el régimen para los fines de semana ahora solicitado fue el propuesto por la madre en la contestación a la demanda.

Se solicita también por el padre que se amplíe el horario de relación del día de Reyes desde las 16:00 horas hasta las 20:00, a lo cual tampoco hay obstáculo pues también fue propuesto por la madre en la contestación.

Tampoco hay obstáculo alguno a permitir la relación con la menor en el día del cumpleaños del padre, el día del padre y el del cumpleaños de la menor, adoptando aquí por parecer fórmula más flexible y favorable a ambos la propuesta contenida en la contestación a la demanda: la menor acompañará al progenitor en el día de su cumpleaños en la forma que el celebrante determine, y lo mismo ocurrirá con el día del padre y de la madre. En el cumpleaños de la menor, si no pudieran celebrarlo juntos, corresponderá la mitad del día a cada uno, eligiendo de forma alternante.

Respecto al régimen de visitas a partir de los tres años de la menor, también se alude en el recurso a los cumpleaños de la menor y de los progenitores y al día del padre y de la madre, siendo procedente mantener el mismo régimen fijado para antes de cumplir los tres años.

También se solicita que cuando exista un día de fiesta entre semana, no unida al domingo anterior o posterior, se turnará entre el padre y la madre, siendo el tiempo de visita de 11:00 horas a 20:00 horas. Y respecto de los puentes, se solicita que cuando durante la semana escolar hubiera una fiesta, o se prolongase el periodo vacacional con los días intermedios, el "puente" corresponderá al progenitor con el que la menor haya de estar el domingo correspondiente, comprendido en dicho periodo vacacional. No se aprecian razones para denegar tal solicitud, habida cuenta que los días festivos pueden ser asimilados a los fines de semana por la carencia de actividad escolar, y los puentes a los periodos vacacionales, por lo que sí unos y otros se vienen turnando entre los progenitores y serán compartidos, no hay obstáculo en aplicar el mismo régimen a los días festivos y "puentes", en los términos propuestos. En consecuencia, el recurso ha de ser acogido en los términos señalados.

La petición relativa a que las entregas y recogidas de la menor se lleven a efecto por el padre y, ocasionalmente, en caso de imposibilidad de éste y comunicada a la madre, por los abuelos paternos, no puede ser acogida. La sentencia determinó que ha de ser el padre quien recoja y entregue personalmente a la menor en el domicilio de la madre para evitar situaciones de tensión similares a las que se han producido entre ésta y la abuela paterna; en consecuencia, procede evitar eventuales situaciones de tensión que en nada beneficiarían el bienestar de la menor, por lo que mientras no se normalicen las relaciones entre ambas familias, ha de mantenerse lo establecido en la sentencia.

TERCERO.- La cuantía fijada respecto a la pensión de alimentos es recurrida por ambos progenitores. La sentencia estimó adecuado fijar en 425 euros la cantidad que el padre ha de abonar por alimentos a la hija, frente a los 150 euros que ofrecía el padre y que viene abonando -comenzó abonando voluntariamente 300 euros- y los 600 euros que solicitaba la madre. Hay partir de que los ingresos del padre proceden del negocio de bar que abrió con otro socio en el año 2008 en la localidad de Alba de Tormes, mientras que la madre está en situación de desempleo desde el nacimiento de la hija, ha agotado la prestación por desempleo y alega haber agotado también el subsidio de desempleo. Por el padre se alega que la cantidad fijada es excesiva, pues es desproporcionada en relación con sus ingresos declarados en el primer trimestre del año 2009, que ascendieron a 1.066 euros al mes; que paga un crédito personal con sus ingresos y que la inversión para la instalación del bar y los gastos son considerables; que el vehículo BMW para cuya adquisición abona cuotas mensuales de crédito, es de segunda mano, le costó casi 22.000 euros financiándolo íntegramente y lo necesita para acudir al trabajo; y acredita que la pensión que pasa a la hija la vienen abonando sus padres.

En los términos del art. 146 CC la determinación de la pensión de alimentos ha de ser resultado de un juicio de proporcionalidad tanto respecto a los recursos del obligado a ella como de las necesidades del que la recibe, si bien tratándose de menores de edad es conocido el criterio jurisprudencial que aboga porque el juicio sea flexible y no limitado a la valoración de sus estrictas necesidades, sino que se determine lo necesario para el adecuado mantenimiento del nivel económico y social del entorno familiar. En relación con los ingresos del padre, la sentencia ya dejó acreditado que no es creíble que su situación económica sea tan precaria como pretende, a tenor de los indicios, que hacer presumir que dispone de más ingresos. De la prueba practicada resulta que el establecimiento del que es titular está en pleno funcionamiento, y él mismo ha reconocido que marcha bien y va en aumento. Pero hay dos datos que procede destacar de la prueba practicada: a) el establecimiento cuenta con un empleado, que cobra por nómina 1.227 euros/mes, pero de la contabilidad se deduce un coste de 1.600 euros, y el propio demandante parece ratificarlo. No resulta creíble que los ingresos del actor sean inferiores a los del empleado. b) El demandante adquiere un vehículo de gama alta tras el nacimiento de su hija por el que paga un crédito por importe de 440 euros/mes. No se discute que el vehículo lo necesite, pero lo cierto es que si puede permitirse disfrutar de tal vehículo pagando por él esa cuota mensual más los demás gastos que genera, se considerará razonable que el importe que destina al bienestar de su hija sea al menos igual y a ser posible superior, manteniendo con ello el juicio de proporcionalidad.

La obligación de alimentos también recae sobre la madre, pero su situación es completamente distinta al carecer por el momento de ingresos por no trabajar, sin estudios ni cualificación profesional, con 22 años, y con una niña de corta edad bajo su guarda, lo que unido a la coyuntura laboral actual hace que sus posibilidades de lograr un empleo estable sean reducidas. Por todo ello, a la vista de las pruebas practicadas y la ponderación de la situación de ambos progenitores, procede elevar la pensión de alimentos a la cantidad de 500 euros mensuales. Se desestima en consecuencia el recurso planteado por el padre, estimando parcialmente el recurso planteado por la madre.

CUARTO.- En lo relativo a la petición de la demandada referida a que el demandado ha de abonar el importe de la renta de la vivienda en la que habita ella con su hija, o al menos la mitad del mismo, por haberla arrendado juntamente con ella y haberse comprometido, ha de ser desestimada por las mismas razones que ya hizo valer razonadamente la juzgadora a quo. Los gastos de habitación o derivados de vivienda en relación con la hija común, van comprendidos dentro del concepto de alimentos, y al fijar la pensión ya se tiene en cuenta la necesidad de vivienda como un gasto más a satisfacer. Además el contrato de arrendamiento fue suscrito exclusivamente por la demandada, y se ha acreditado que puede ser resuelto en cualquier momento, sin que el hecho de que el demandante viniese pagando la renta signifique que siga comprometido a ello indefinidamente. Y tampoco puede alegarse que ha de aplicarse el criterio que se sigue en los casos de pago de la cuota hipotecaria sobre la vivienda familiar, porque dadas las circunstancias y la escasa duración de la convivencia, difícilmente puede otorgarse a la vivienda arrendada tal condición.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, la estimación parcial tanto del recurso del demandante como del de la demandada y la revocación parcial de la sentencia, conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por la formulación de los respectivos recursos, conformadamente con los arts. 394.1 y 398 LEC aplicables al caso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victorio , como el formulado por la representación procesal de Dª. Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Salamanca con fecha 22 de octubre de 2009 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, para establecer las siguientes medidas en relación con la hija Eloisa de la que ambas partes son progenitores:

RÉGIMEN DE VISITAS: Hasta que la niña cumpla tres años, el régimen se amplía a fines de semana alternos, los sábados de 11:30 horas a 13:30 horas, y domingos de 17:30 a 20:00 horas. También se amplía el horario de relación del día de Reyes desde las 16:00 horas hasta las 20:00. La menor acompañará al progenitor en el día de su cumpleaños en la forma que el celebrante determine, y lo mismo ocurrirá con el día del padre y de la madre. En el cumpleaños de la menor, si no pudieran celebrarlo juntos, corresponderá la mitad del día a cada uno, eligiendo de forma alternante.

Cuando cumpla tres años, se ampliará el régimen a los cumpleaños de la menor y de los progenitores y al día del padre y de la madre, en los mismos términos fijados para antes de cumplir los tres años. Además, cuando exista un día de fiesta entre semana, no unida al domingo anterior o posterior, se turnará entre el padre y la madre, siendo el tiempo de visita de 11:00 horas a 20:00 horas. Y respecto de los puentes, se solicita que cuando durante la semana escolar hubiera una fiesta, o se prolongase el periodo vacacional con los días intermedios, el "puente" corresponderá al progenitor con el que la menor haya de estar el domingo correspondiente, comprendido en dicho periodo vacacional.

PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Victorio abonará la cantidad mensual de 500 euros en concepto de pensión de alimentos para su hija en los términos señalados en la sentencia.

Confirmamos la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición respecto de las costas causadas en esta alzada por la formulación de los respectivos recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.