Sentencia Civil Nº 204/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 3/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000003/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 204

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de abril de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000852/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Heraclio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA ISABEL MONER ROMERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA MONER GONZALEZ, y de otra como demandante - apelado/s OBRAS Y REFORMAS GILABERT BRU SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO BARBERA SORIANO y representado por el/la Procurador/a D/Dª PILAR PALOP FOLGADO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MªCARMEN ESCRIG ORENGA .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, con fecha 30 de septiembre de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Obras y Reformas Gilabert Bru S.L. contra Heraclio debo condenar y condeno al demandado a abonar a la entidad demandante la cantidad de 437,54 euros, más los intereses legales. Que estimado parcialmente la demanda reconvencional debo declarar y declaro la existencia de todas las patologías, defectos y vicios de construcción señalados, debiendo absolver al demandante re- convenido del resto de pretensiones del demandado reconviniente.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día TRECE DE ABRIL DE 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Obras y Reformas Gilabert Bru S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra don Heraclio reclamando el pago de 9.188,09.- €, importe de las obras ejecutadas en la vivienda del demandado fuera del presupuesto inicial. La parte demandada se opuso a dicha pretensión formulando reconvención por la cual reclama el pago de por las deficiencias que presenta la obra, fijadas en 3.992,50 €.- consistentes en goteras en el dormitorio principal y en el salón-comedor, también hay humedades en el dormitorio más alejado del acceso, en la parte inferior del cerramiento que linda con el patio de la parcela colindante, cerramiento nuevo, que se ha ejecutado con la ampliación. También se observa en el dormitorio principal una grieta horizontal una mancha de agua que desciende desde la misma.

En su contestación a la reconvención, la parte actora manifestó que la causa de las humedades fue que la demandada se negó a que se impermeabilizar la cubierta preexistente y la gotera del comedor queda bajo la cubierta original no impermeabilizada. También se opone a la responsabilidad que se le reclama por la gotera existente en el dormitorio principal porque es fruto de la falta de impermeabilización de la terraza antigua, ya que se ha producido en la junta.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y la reconvención, resolución contra la que se alza la parte demandada centrando sus alegaciones en la parcial desestimación de la reconvención, puesto que estima que ha quedado probado que no colocó cámara de aislamiento en la zona ampliada.

La parte apelada solicita la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-. Como señala la sentencia de instancia y claramente se desprende del informe elaborado por el perito judicial doña Margarita , ha quedado probado que en la vivienda existen múltiples humedades y, como afirma la parte demandada hemos podido comprobar con al audición de la grabación que el arquitecto que emitió informe a su instancia, don Teodoro , en la vista oral manifestó que los problemas de humedad se situaban en la zona nueva y que hizo una cata en dicha zona comprobando que no había cámara, pese a que en el presupuesto se pactó que las cámaras que se creen nuevas serán de poliespán de 4 cm y ladrillo 7.

También añade en su informe que la solución constructiva que refleja el presupuesto no es la correcta. En el mismo se establece que la estructura de la zona de ampliación estará compuesta de muros de bloque termo arcilla de 19*33 con zuncho perimetral para sujeción de forjado [...] y no se concreta donde se construirán las cámaras y, añade, que un cerramiento con bloque de termo arcilla de 19 cm con sus revestimientos exclusivamente tiene escaso aislamiento térmico y puede presentar problemas de permeabilidad al agua de lluvia.

Finalmente se alude por el perito de la demandada a la deficiente impermeabilización de la terraza ampliada en la junta de unión con la terraza primitiva, lo que también pone de manifiesto que la solución constructiva adoptada por la actora no ha sido la adecuada.

Estos extremos nos llevan a estimación parcial del presente recurso porque siendo cierto que el informe pericial aportado en la instancia es incompleto, las conclusiones del perito de la parte actora unidos al informe del perito judicial nos permiten deducir que parte de las humedades se hallan en la zona de nueva construcción, por tanto, su origen hay que imputarlo a una deficiente ejecución de la misma, concretamente, a la deficiente solución constructiva que ha acarreado una falta de impermeabilización. Ahora bien, no podemos ignorar que ha sido el demandado, promotor, quien, además de colaborar en la ejecución de la obra junto con su suegro, dado que este último era trabajador de la demandante, ha prescindido de la correspondiente dirección técnica y si bien la constructora no debió acometer un obra sin tal dirección, el demandado no debió permitir su ejecución sin ella.

Atendiendo a estas consideraciones, si bien la parte actora deberá indemnizar al demandado en los daños y perjuicios que su deficiente ejecución le ha generado, dado que al resultado dañoso ha contribuido la omisión, por el promotor, de la dirección técnica, dicha indemnización se fija en el 50% de la suma reclamada, es decir, en la cantidad de 2000 €.-

Este criterio es el que viene acogiéndose por las Audiencias Provinciales, así la sentencia de Audiencia Provincial Teruel, Sección 1, Fecha de Resolución: 30/10/2008, Ponente: María Teresa Rivera Blasco nos dice: "En este sentido ha tenido ocasión de manifestar recientemente esta Sala en un supuesto semejante (S. núm. 159, de 15 octubre 2008, Rollo de apelación núm. 166/08 , Ponente Ilma. Sra. Cerdá Miralles) que al constructor únicamente se le pueden atribuir aquellos vicios y defectos que sean imputables a su actuación profesional, debiéndose excluir los que exceden profesionalmente de su cometido propio y los que no sean defectos en el sentido propiamente dicho, entre ellos aquellas partidas reclamadas como vicios que son achacables a la falta de proyecto y dirección facultativa. Y ello a pesar de que el constructor aceptara la ejecución de la obra, porque la obligación de contratar a los profesionales que han de intervenir y el derecho a elegirlos corresponde al propietario. Si éste elige incumplir su obligación, la aceptación por el constructor de un contrato en que legalmente corresponde la intervención de tales profesionales no puede servir para atribuirle una responsabilidad más allá de la que corresponde a su profesión, a no ser que de alguna manera se demuestre que fue obra suya la decisión de prescindir de tales profesionales, por apreciarse en la órbita de su interés alguna ventaja en el negocio bilateral y sinalagmático, Pues bien, esto último, al igual que el supuesto mencionado, no ocurre en el presente caso ya que no puede presumirse dicha ventaja sólo por el hecho de aceptar el negocio aun conociendo que no vaya a existir la necesaria intervención o por manifestar a los dueños que el ayuntamiento no exigía la presentación de un proyecto técnico por haber considerado las obras solicitadas como menores, ya que el único que se aprovecha económicamente de la falta de presencia de los profesionales legalmente obligados a intervenir es el propietario. Pretender por el sólo hecho de la aceptación del contrato de ejecución por parte del constructor que el riesgo profesional derivado de la falta de proyecto o dirección facultativa recaiga sobre el único interviniente, que ni puede contratarlos ni elegirlos, ni se aprovecha de su falta de intervención, sería trasladar el riesgo del incumplimiento de la obligación que corresponde al dueño de la obra a quien no está capacitado parra responder, no está obligado contractualmente ni obtiene ventaja económica alguna, por lo que el desvío del riesgo supondría una violación del sinalagma funcional del contrato. "

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia en los pronunciamientos relativos a la reconvención, que se estima en parte, condenando a la parte actora al abono de 2000 € por los daños y perjuicios que la incorrecta ejecución de las obras ha generado a la demandada, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas por la reconvención.-

Al estimarse en parte el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada según establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Heraclio contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada en los autos número 852/07 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena, resolución que revocamos en parte y en su lugar:

I.- Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de la estimación parcial de la demanda.

II.- Se estima en parte la reconvención, declarando la existencia de todas las patologías, defectos y vicios de construcción señalados, condenando a la actora a indemnizar a la demandada en la suma de 2000 €, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución.

III.- Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de costas.

IV.- No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr./a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de abril de dos mil diez.