Sentencia Civil Nº 204/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 246/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 246/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vic

Autos de procedimiento verbal núm. 138/2009

Sentencia Núm. nº 204

Ilmo. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, nueve de mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, constituida con un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º LOPJ reformada por LO 1/2009 de 3 de noviembre , los autos de recurso de apelación núm. /200, interpuesto por la

procuradora Sra. Roqueta i Mauri, en nombre y representación de Gas Natural Distribución SDG SA, parte actora, contra la

sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Vic en autos de procedimiento declarativo verbal

núm. 138/2009, se ha dictado la siguiente Sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la compañía Gas Natural Distribución SDG SA, acuerdo condenar al demandado D. Cristobal , al abono a la actora de la cuantía de 544,65 euros más los intereses legales por ella devengados desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente pleito. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

Segundo .- Comparece la parte recurrente a través del Procurador Sr. Elías Vivancos.

No comparece la parte oponente.

Se señaló para decisión del recurso la audiencia del día 13 de abril del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 97 y f. 101 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) disconforme con el criterio de instancia que no permite suspender el suministro; invoca vulneración de la ley 12/2007 de transposición de la Directiva europea 2003/55 / CE, en vigor desde 1-1-2008, de liberalización del mercado, puesta en relación con los arts. 56.1 f), 45.6 y 57 RD 1434/2002, pues si la primera obliga a dar paso a otras comercializadoras, el segundo permite suspender el suministro de los morosos para liquidación del suministro a tarifas.

2º) La factura que aquí se reclama es la de liquidación de ese suministro a tarifa después del cambio de comercializadora. Debe suspenderse el suministro. Invoca la sent. AP Lleida 6-9-2006.

El demandado no consta que haya formulado oposición.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora reclama (11-2-2009) 544,65 euros al titular de la póliza de suministro de gas 01-15016698 (certificado al f. 11) por la liquidación última de dicho suministro por cambio de compañía (factura de 20-11-2007 al f. 12 y facturas anteriores y posteriores reconocidas pagadas, f. 121 y ss.) desde 1-7-2008 (!).

b) Solicita la actora asimismo la suspensión del suministro y retirada del contador (consta que es propiedad de la compañía, f. 120 y ss.), para lo que requiere autorización judicial de entrada en el domicilio del abonado.

c) Constan requerimiento de pago de fecha 23-2-2008 (f. 21), rescisión del contrato sin cumplimentar al no poder acceder al domicilio (f. 22), advertencia de inicio de demanda (f. 25).

d) Citado en una vecina (1-4-2009), pues aunque la diligencia diga "negativa" en ella lo que se relata es que vive en el domicilio designado en la demanda pero está de viaje a Ghana, el Juzgado cita a juicio para el 7-9-2009 (f. 69), citación que es entregada en forma (f. 70) el 16-7-2009. Suspendido el juicio y señalado nuevamente para 7-10-2009, fue citado en forma el demandado en 8-9-2009 (f. 77) a través de su compañero de piso Sr. Higinio .

e) En el juicio celebrado el 7-10-2009 compareció el demandado sin abogado ni procurador no siendo posible interrogarlo por manifestar no entender más que la lengua inglesa. La actora pidió se le tuviera por confeso. Se suspendió hasta el 4-11-2009 con el apercibimiento al demandado de comparecer acompañándose de intérprete de inglés, a su costa. El día señalado (f. 90 y ss. y DVD) el demandado reconoce la deuda, desconoce el origen de la misma y manifiesta tener dificultades para su abono. La prueba se limitó a la documental.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 9-12-2009 (f. 92 y ss.), estima en parte la demanda. Resuelve el contrato, condena al demandado a abonar a la actora la suma reclamada con intereses desde la demanda y desestima la suspensión del suministro y retirada del contador sobre la base de admitir la actora que actualmente el suministro lo efectúa otra compañía. Sin costas.

El recurso de la parte actora va dirigido exclusivamente a obtener dicha suspensión de suministro y retirada de contador.

Es cierto que la actora admite no ser la suministradora ya, lo que en principio debería tenerse por admiisión de hecho perjudicial y no debería poder dar lugar a la suspensión -en sentido propio y técnico- del suministro, pues desde 1-7-2008 ese suministro es en su caso operado por tercero.

Pero también, de la prueba practicada, ante la ausencia de prueba documental al respecto y la estandarización excesiva de las demandas de la compañía, con el consiguiente abuso del tratamiento de texto, puede ponerse en cuestión dicho supuesto hecho admitido, por cuanto debe tenerse en cuenta que dicha manifestación casa mal con la que también hace el actor en el sentido de identificar la factura hoy reclamada como la de liquidación última de un suministro a tarifa, algo que es contradicho por la documental aportada, según la cual la factura reclamada no es ni mucho menos la última, por cuanto es la propia actora quien acompaña facturas anteriores pero también posteriores abonadas y referidas a la misma póliza, eso sí, anteriores a 1-7- 2008

Por ello la Sala no considera plenamente probada la manifestación de existir otra comercializadora operando el suministro actualmente.

En cualquier caso, lo evidente es que el contador es propiedad de la empresa actora y tienen derecho a recuperarlo, con las debidas cautelas para que el suministro, en su caso, no se interrumpa.

Así, como ya hemos señalado recientemente en la sentencia del Rollo 419/2010 y más lejanamente con ocasión de los Rollos 937/2009 y 7/2010, en estos casos en que consta claramente que el contador es propiedad de la compañía que ha dejado de suministrar y cuyo alquiler se cobraba a través de los recibos de gas, debe reconocerse a la actora el derecho que tiene a recuperar su contador, aunque ello determine la interrupción temporal del suministro por parte de terceros.

Aunque esta pretensión, para que pueda tener efecto, necesita del auxilio judicial.

Auxilio judicial que no se puede negar a la actora aunque haya de surtir un efecto reflejo sobre tercero no demandado -el dueño del piso si ya estuviere desocupado, el nuevo ocupante, en su caso, la nueva suministradora con la que, además, ningún indicio apunta a que no esté el demandado o el nuevo ocupante al corriente de pago y a que se debe afectar el mínimo posible, o nada, en realidad, merced a la adopción de una cautela tan simple como la notificación de esta sentencia, así que se conozca -carga de la actora- en tanto que interesada y, por otra parte, dando un plazo razonable común a las partes para que dicha nueva compañía provea al demandado de un nuevo contador-.

Por tanto, debe notificarse esta resolución al ocupante del inmueble -sea o no el demandado- a fin y efecto de que en el plazo de un mes solucione este problema con su nueva compañía suministradora actual.

Por tanto, estimando el recurso, debemos revocar en parte la sentencia dando lugar a la entrada de los operarios de la actora en el domicilio de referencia donde se encuentra el contador a fin de desconectarlo y recuperar su posesión.

Cuarto. La prosperidad del recurso excluye las costas de alzada (art. 398 LEC ) así como la estimación íntegra resultante de la demanda impone las de primera instancia al demandado (art. 394 LEC ).

Fallo

Estimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Vic en autos de procedimiento verbal núm. 1038/2009 (Rollo núm. 246/2010) que revoco en parte . En consecuncia, estimo íntegramente la demanda y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 544,65 euros más intereses legales desde la demanda y autorizo a la actora para que puedan entrar sus operarios en el piso NUM000 NUM001 de la c/ DIRECCION000 NUM002 de Vic, a fin y efecto de que desconecten y retiren el contador de propiedad de la compañía actora, que daba servicio a la póliza 01-15016698, codi CUPS ES0217010140654250MN, pasado un mes desde la notificación de esta resolución a las partes así como al ocupante del piso donde radica dicho contador, con imposición de las costas de primera instancia al demandado y sin imposición de las de la alzada.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta fecha y, una vez ha sido firmada por el Magistrado que la handictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.