Sentencia Civil Nº 204/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 872/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00204/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 872/10

Asunto: CONCURSO ORDINARIO 668/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.204

En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso ordinario 668/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 872/10, en los que aparece como parte apelante: COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS SL, representado por el procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. JAVIER CABO CIBEIRA; D. Abelardo , D. Basilio Y D. Dimas , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido del Letrado D. BEATRIZ DAVILA COSTAS, y como parte apelado: ELECTROLUX HOME PRODUCTS ESPAÑA, SA, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE FGRANCISCO MATA JORGE; ADMINISTRACION CONCURSAL DE COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS, no personado en esta alzada y el MINISTERIO FISCAL, sobre incidental de calificación, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 21 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de Derecho, incardinadas en el 164.1, 164.2.4º y 164.2.5º LC.

b) que los administradores de derecho solidarios de la citada mercantil D. Basilio y D. Dimas tienen la condición de personas afectadas por la calificación.

c) la condición de cómplice de D. Abelardo .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Basilio a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales, conjunta y solidariamente con D. Dimas, el 100% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; y a resarcir a la masa activa la cantidad de 23116,65 euros por nóminas indebidamente percibidas , y solidariamente con D. Dimas : 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito; 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil, más intereses de mora procesal desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago; a la pérdida de cualquier Derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

DEBO CONDENAR Y CONDE NO a D. Dimas a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales, conjuntamente con D. Basilio, 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito; 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil , más intereses de mora procesal "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la Sentencia dictada por el juez de lo mercantil en la que se declaró culpable el concurso de la entidad COMERCIAL GAEL ELECTRODOMESTICOS, S.L. y se condenó a las personas afectadas por la calificación.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los condenados, pretendiendo que el concurso sea calificado como fortuito. Frente a ello, tanto la Administración concursal como el fiscal, como la entidad acreedora que en su momento formuló alegaciones en la sección de calificación , solicitan la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

La pretensión de culpabilidad fue sostenida por las mismas partes. La Sentencia acogió en gran medida los argumentos del informe de la Administración concursal, -el cual, a su vez, recogía lo esencial de las alegaciones de la acreedora ELECTROLUX HOME PRODUCT.S. ESPAÑA, S.A.- , que en forzada síntesis pueden exponerse del siguiente modo.

a) Como ponen de manifiesto las cuentas anuales de los ejercicios 2004-2007, la sociedad sufrió pérdidas no justificadas que fueron compensadas en el último balance mediante la enajenación de la nave industrial que, suponiendo el principal elemento del inmovilizado, constituía tanto el domicilio social como el lugar donde se efectuaba la explotación que constituía el objeto empresarial. La venta, -que ya se apuntaba en el informe y que describe en detalle el escrito de alegaciones de la acreedora-, tuvo lugar por medio de escritura pública fechada el día 28.12.2007, por el precio de 320.000 euros, apareciendo como compradora una sociedad , denominada INVERSIONES GORXAL, S.L. a la sazón constituida por los mismos socios de COMERCIAL GAEL unos días antes (el 5.11.2007). La sociedad continuó desarrollando su actividad en la nave , abonando, -al menos formalmente , un alquiler por importe mensual de 4.000 euros más I.V.A.. Llamó también la atención de la Administración concursal que el importe del alquiler era superior al de las cuotas de amortización de la hipoteca que gravaba la finca. Después de la venta, además , COMERCIAL GAEL se constituyó en fiador solidario frente al banco que concedió crédito sobre la nave a la sociedad adquirente. Como quiera que el precio de la compraventa fue muy inferior al de mercado, la Administración calificó tal hecho como de salida fraudulenta de bienes , subsumible en la norma del art. 164.2.5º LC. La pretensión se dirigía frente a los dos administradores solidarios y frente al Sr. Abelardo , socio de las dos sociedades, en la cualidad de cómplice.

b) en segundo lugar, y bajo el epígrafe de "cantidades obtenidas indebidamente por los socios", el informe de la Administración concursal se refería al hecho de que, cesada la actividad por completo el día en que la nave donde se desarrollaba aquélla sufrió un incendio que la destruyó por completo (el 5.9.2008), los administradores sociales (no sólo ellos; también el socio Sr. Abelardo ) siguieron percibiendo retribuciones a cargo de la sociedad. Así , desde el 15.10.2008 hasta el 4.3.2009 , la demandante expone que D. Basilio había percibido 23.116 euros, D. Dimas la de 23.090 euros, y D. Abelardo la de 16.894 euros. Tales disposiciones agravaron la insolvencia, resultando aplicables las previsiones de los arts. 164.1 y 164.2.5º LC .

c) bajo la mención de "disposiciones injustificadas de fondos de la sociedad" se da cuenta en el informe de diversas operaciones de disposición de efectivo desde la caja social a otros destinatarios, por importes diferentes, carentes de causa, que alcanzaron la suma global de 165.994 euros. El informe subrayaba el carácter injustificado de aquellas cantidades, pese a los requerimientos a tal fin dirigidos a los administradores sociales.

d) el expositivo cuarto del informe daba cuenta de la existencia de pagos por diversos conceptos (combustible, facturas de teléfonos móviles) por importe de 14.202 euros , que carecían de causa en una sociedad inactiva, contribuyendo a la agravación de la insolvencia.

e) finalmente se denunciaban irregularidades contables relevantes, especialmente referidas a las transacciones habidas con sociedades que pudieran entenderse que formaban grupo con la concursada, singularmente la sociedad portuguesa CENTRAL DE ELECTRODOMESTICOS DO NORTE, LTD. , pese a que representaban el grueso de la facturación de la entidad deudora.

La Sentencia, como se anticipaba, acogió la tesis de la Administración concursal y declaró culpable el concurso. La resolución combatida , en primer lugar, analiza la conducta consistente en la venta de la nave; valora el material probatorio, -menciona las declaraciones de los socios y las aclaraciones de los peritos tasadores- y concluye que la venta fue fraudulenta, para lo cual estima suficiente el grado de conocimiento alcanzado por las personas afectadas respecto de una operación que califica como una "venta que no se sostiene desde un punto de vista empresarialmente admisible", cuya contraprestación fue "un precio ridículo" , al paso que rechaza con detalle argumental los razonamientos de las defensas. Seguidamente la Sentencia también considera acreditadas las disposiciones fraudulentas consistentes en la percepción de retribuciones por los socios y los gastos de teléfono y combustibles. Examinadas las mismas conductas, así como otras disposiciones de fondos por los administradores desde el prisma del apartado 4º del art. 162.1 LC, la Sentencia afirma que se está en presencia de "un alzamiento de bienes de manual". Pese a constatar la existencia de "puntos oscuros", la Sentencia desestima la tipificación de la conducta de los demandados como irregularidad contable relevante y concluye, en sus fundamentos jurídicos sexto y siguientes, con la determinación de las personas afectadas y con la justificación de los diferentes pronunciamientos de condena.

El recurso, tras la síntesis de la Sentencia, parte de la afirmación de que la declaración de culpabilidad exige la apreciación de "un especial elemento intencional o volitivo" en las personas afectadas y en los cómplices. Sobre esta premisa interpretativa, los recurrentes sustentan la tesis de que todos los actos descritos en el informe y asumidos por la Sentencia encuentran su explicación en el incendio sufrido en la nave el día 6.9.2008 , determinante del cese de actividad y, por ende, de la situación de insolvencia. En la tesis recurrente, tal dato de hecho opera a modo de deus ex machina, justificador de todos los actos de los condenados, anteriores y posteriores, de modo tal que resultaron conformes con las reglas de actuación de un ordenado empresario y un representante leal. Respecto del episodio consistente en la venta de la nave , los recurrentes insisten en que para su consideración como salida fraudulenta de bienes de la masa ha de existir un elemento intencional o volitivo, no concurrente en el supuesto enjuiciado, como lo demostraría la consideración al "marco empresarial", "temporal" y "contable", que en detalle se describen en el recurso. Seguidamente se dedican sendos apartados a combatir la calificación como de salida fraudulenta de bienes de disposiciones de numerario, -justificadas por la existencia de realizar pagos tras el incendio-, y de percepción de honorarios, que se corresponderían con tareas efectivamente realizadas para la empresa. Finalmente, el recurso combate los diferentes pronunciamientos de condena y , en el particular relativo a la responsabilidad concursal; se insiste en la falta de elemento subjetivo y en la exigencia de valoración individual de las conductas de los afectados, por lo que se propone que el porcentaje de aquella responsabilidad no debería superar el veinte por ciento del fallido.

SEGUNDO .- El marco jurídico de la calificación concursal.

La Sentencia de primera instancia ha fundamentado la declaración de culpabilidad del concurso de la deudora en la cita de los arts. 164.1 y en los apartados 4º y 5º del art. 164.2 .

Es bien conocido cómo los supuestos legales de culpabilidad se contienen en los arts. 164 y 165 LC . La ley establece una cláusula general, con autonomía propia, en el primero de los preceptos citados, y la descripción de ciertos comportamientos típicos determinantes de culpabilidad, configurados a través de un singular sistema de presunciones. El esquema es el siguiente: todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados; pero ante la dificultad de acreditar determinados elementos anímicos o internos de la actuación del deudor, la ley establece diferentes tipos de presunciones, iuris et de iure y iuris tantum, que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar cumplidamente acreditado. Por tanto , en los casos de las conductas tipificadas en el art. 164.2, -marco en el que se desenvuelve el presente proceso-, el juicio de reproche subjetivo de la actuación adjetivada como de dolosa o culposa va implícito; producido el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia será la sanción de culpabilidad. Incumbe a la defensa combatir la propia existencia del hecho, al resultar ajeno cualquier enjuiciamiento del ánimo del demandado. Contrariamente, en las conductas del art. 165 sí se admite la prueba en contrario de la existencia del dolo o de la culpa.

Como aprecia la Resolución recurrida , son requisitos para el éxito de la pretensión de calificación: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las mencionadas presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

Es dolosa toda actuación realizada de propósito, de forma intencionada, con la voluntad de eludir el cumplimiento de obligaciones, admitiéndose en general tanto el dolo directo, caracterizado por la mala fe del deudor , como el dolo omisivo o negativo, siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (cfr. S.T.S. 19.7.2006 ). La culpa grave se identifica con la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y se corresponda con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1104.1 del Código Civil ).

En la tesis recurrente, el dolo o la culpa grave, presumidos en las conductas tipificadas en el apartado segundo del art. 164, exigen una nueva valoración de la conducta del deudor que concluya que su actuación fue especialmente reprochable. En particular se trae esta afirmación cuando se analiza la norma del apartado quinto, defendiéndose la tesis de que el adverbio "fraudulentamente" implica un mayor desvalor del injusto.

Efectivamente, dentro del esquema legal descrito, el apartado quinto obliga a configurar nuevamente la culpabilidad concursal desde el prisma de la valoración de la conducta del deudor , pues no basta el hecho objetivo de la salida de bienes del deudor en los dos años anteriores al concurso, sino que dicha salida ha de ser constitutiva de fraude. Pero una interpretación sistemática de la norma obliga a entender que la referencia a la actuación "fraudulenta" no puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa, pues ambos elementos, se repite, se presumen iuris et de iure. La enajenación fraudulenta es, pues, concepto distinto, equivalente al utilizado como criterio para el éxito de las acciones rescisorias, dentro del marco general del art. 1111 sustantivo. Puede concederse que no basta la salida de bienes , -lo que puede justificar una acción rescisoria del art. 71 de estimarse tal salida como "perjudicial"-, sino que se precisa un ulterior elemento intencional que, sin embargo, no se equipara con el aludido en el apartado primero del art. 164, precisamente porque éste queda ya incorporado, sin admitir prueba en contrario, en la conducta descrita en el apartado 2,5º, bastando el conocimiento , o la exigencia de haber conocido , que con el acto de disposición se generaría o agravaría una situación de insolvencia, perjudicándose los Derechos de cobro de los acreedores. Elemento que, como todos los de contenido subjetivo, requieren del sistema lógico de las presunciones para acreditar su existencia, a salvo de supuestos excepcionales en los que pueda existir una prueba directa.

Desde estas consideraciones han de valorarse los hechos probados.

TERCERO .- Es hecho probado que por escritura pública de 28 de diciembre de 2007 los administradores de COMERCIAL GAEL vendieron a INVERSIONES GORXAL, S.L. la nave en la que aquélla desarrollaba su actividad empresarial. La compradora era una sociedad constituida el 5.11.2007 por los mismos socios que lo eran de la vendedora. El precio de venta fue de 320.000 euros. Tras la venta, GAEL continuó poseyendo la nave por virtud de contrato de arrendamiento celebrado con la compradora, pactándose una renta mensual de 4.000 euros más IVA. La cuota de amortización hipotecaria del préstamo que gravaba la nave a que hacía frente GAEL importaba la suma de 2.864 euros mensuales, siendo el saldo deudor al momento de la compraventa de 316.056 euros. La compradora se subrogó en el importe pendiente , entregando en metálico el resto a la vendedora. En la misma escritura se pactó que las obligaciones contraídas frente al banco acreedor por la compradora se garantizarían por medio de fianza por los socios y por la propia sociedad GAEL ELECTRODOMESTICOS, S.L.

Con fecha de 20.4.2005 la finca había sido tasada, -con el fin de constituir sobre ella la garantía hipotecaria-, en la suma de 659.000 euros. A instancia de la Administración concursal se procedió a una nueva tasación del solar donde se ubica la finca, emitida el día 26 de mayo de 2009, por un valor de 170.745 euros. En el informe se afirmaba que en la fecha de la compraventa, - diciembre de 2007-, el valor de la finca se estimaba en 724.900 euros.

El recurrente critica con insistencia en su recurso los criterios del técnico. Pese a ello la Sala no observa la "carencia de rigor" del informe del Sr. Nazario que denuncian los apelantes. La ausencia de "tarea de campo alguna" no situaba al técnico en peor condición para emitir su informe siendo que ya se contaba con un informe anterior, emitido cuatro años antes , sin que la nave sufriera alteraciones con relevancia para disminuir su valoración. El incremento del diez por ciento no se antoja , dadas las conocidas circunstancias económicas del momento, excesivo o desproporcionado. Más bien aparenta resultar prudente. La depreciación del valor de los inmuebles y el hecho objeto de haber sufrido la nave su destrucción por incendio, hace que el dato de la nueva valoración del suelo resulte irrelevante para conocer el valor de la nave en el momento en el que se celebró el contrato de compraventa. Acierta el juez de primera instancia a la hora de desestimar como elemento referencial para determinar el valor el informe de la Hacienda Pública. Los criterios plasmados en la Sentencia pueden incorporarse en este lugar. En consecuencia, la Sala no estima que el valor de la nave ofrecido en el dictamen resulte desacertado, tanto más cuanto que el apelante no ha convencido, a través de la aportación de medios de prueba válidos, que su valor fuera otro.

Siendo ello así, es hecho cierto que el precio de la compraventa fue muy inferior al de mercado. Tal dato de hecho es sumamente relevante de la existencia de un componente de fraude en la enajenación consumada. Tratándose de un precio que bien puede calificarse como de vil o de irrisorio, se llena de forma suficiente el requisito del elemento subjetivo sobre el que insiste el recurso de apelación. Los vendedores no podían desconocer tal extremo cuando constaba un informe de tasación , emitido cuando aquéllos constituyeron sobre la finca la garantía hipotecaria , que tasaba su importe en más del doble. Argumentar sobre la concurrencia del elemento subjetivo en tal Estado de cosas resulta sobreabundante.

Pero no sólo eso. Resultó que la venta del principal activo, a un precio muy inferior al de mercado, vino acompañada de la casi simultánea constitución de otra sociedad por los mismos socios, que pasaba a ocupar la posición de compradora. De este modo , el bien quedaba en poder de las mismas personas, bajo otra vestimenta jurídica diferente. No sólo eso. La carga hipotecaria fue asumida por el adquirente, pero de nuevo se grava el patrimonio de la vendedora, hoy concursada , con la constitución de una garantía personal, sin causa que lo justifique. Por fin, sobre todo lo anterior, resultó que el círculo se cerraba al adquirir la posesión de finca nuevamente la vendedora, esta vez por título de arrendamiento, en una suerte de autocontrato por el que GAEL se obligaba a abonar una suma mensual sensiblemente inferior a la que hasta entonces se abonaba como cuota de amortización del préstamo.

Los intentos por justificar la operación en el escrito de recurso sólo pueden entenderse desde el legítimo ejercicio del Derecho de defensa. La enajenación del principal activo con la contrapartida de un ingreso de numerario muy inferior a su valor de mercado , con liberación de la carga hipotecaria pero con un coste Superior y el añadido de una garantía personal, (por más que en noviembre de 2010 fuera cancelada, hecho posterior irrelevante en este momento del enjuiciamiento) resultaba carente por completo de justificación, por más que quiera rodearse de explicaciones basadas en el marco temporal, empresarial o contable. La afirmación de que los hechos demostraron la bondad de la operación al haberse destruido la nave por incendio quizás no se ha meditado suficientemente. La justificación "empresarial" no se soporta sobre ningún medio probatorio , resultando una alegación hueca e incomprobable. Llama la atención el hecho de que no se aporte prueba de ningún tipo sobre el ejercicio por parte de INVERSIONES GORXAL de alguna actividad empresarial.

La correcta contabilización de la operación de compraventa no está en juego. No se ha imputado ninguna irregularidad contable por tal motivo. Por importante que fuera el efecto de la operación sobre los fondos propios, -discutible, en todo caso-, se convendrá que una venta por debajo del precio de mercado no puede soportarse sobre tales consideraciones. Que existieran otras técnicas para "maquillar" el resultado del ejercicio no justifica una operación como la que se viene describiendo, por virtud de la cual se obtuvo una financiación por medio de la venta a precio vil del principal bien del inmovilizado , perdiendo su propiedad de forma definitiva, al tiempo que se incorporaba el bien a otra empresa constituida por los mismos socios pocos días antes, de la que no consta actividad.

En consecuencia, la conducta ha sido correctamente calificada. El recurso se desestima.

CUARTO .- El alzamiento de bienes, -conducta que, junto con la salida fraudulenta de bienes, determinaba bajo el amparo de la legislación anterior la calificación de la quiebra como fraudulenta-, implica un propósito de ocultación defraudatoria de activos en perjuicio de la comunidad de acreedores , por más que el concepto que se maneje en este ámbito no tenga por qué coincidir con el utilizado por el Derecho Penal. Es exigible un propósito o intención de ocultar bienes, disminuyendo la masa activa.

La conducta tipificada en el art. 164.2.4º determina , "en todo caso", la declaración de culpabilidad del concurso. Se trata de una norma , como el resto de las llamadas "presunciones iuris et de iure", que determina que , por la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada, el concurso será calificado como culpable. El legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia.

El fundamento jurídico cuarto de la Sentencia combatida declara probado , -al tratarse de hechos reconocidos por los administradores de la concursada- , que después del incendio de la nave se produjeron al menos tres salidas de efectivo de la tesorería de la sociedad: a) 37.000 euros el 15.9.2008; b) 195.000 euros el 22.9.2008, a una cuenta abierta a nombre de la misma entidad en el Banco Espirito Santo tres días antes y que tres días después del ingreso se transfieren 194.000 a otra cuenta en Portugal, retirándose en dos disposiciones ulteriores la cantidad de 118.994 euros, con un reintegro de 75.000 euros; y c) la retirada el día 28.1.2009 de 10.000 euros. El juez analiza las explicaciones ofrecidas y la documentación aportada, concluyendo con la afirmación de la falta de justificación de los pagos.

Los recurrentes vuelven a sostener en esta alzada que tales operaciones tenían como causa la realización de pagos y la extinción de diversas obligaciones. Se afirma que la intención de los socios era la de dar continuidad a la empresa, hecho desmentido por el cese de actividad producido a consecuencia del incendio. No se insiste sobre el hecho , afirmado en la instancia , de que se trataba de pagos a los administradores sociales a consecuencia de préstamos concedidos por éstos, hecho por completo ayuno de soporte probatorio. La circunstancia de que con intervención de la administración concursal se hubieran aprobado cuentas no cuestiona las afirmaciones de la Sentencia, pues una cosa será que las cuentas reflejen la situación financiera y patrimonial de la sociedad de forma fiel y otra bien distinta que las operaciones, correctamente contabilizadas, carezcan de causa y merezcan su calificación como salidas fraudulentas de efectivo. En este punto el recurso se convierte en un conjunto de alegaciones genéricas (no se desciende sobre las concretas partidas que acaban de relacionarse) carentes igualmente de soporte probatorio y de fundamentación jurídica. Se trae un relato incomprobable sobre la necesidad de cambiar formas y tiempos de pago, de abonar unas deudas con preferencia a otras, -lo que no es sino revelador de actos perjudiciales para la masa-, todo ello bajo la cobertura general de que el incendio de la nave habría destruido la documentación que serviría de soporte a dichas operaciones. El argumento, en consecuencia , no puede ser atendido.

En punto a la percepción de salarios por los administradores, siendo el cargo gratuito resulta sorprendente que se insista en la percepción de unas retribuciones que carecen de causa, al no contenerse en los estatutos sociales retribución alguna a favor de los administradores de la sociedad. La distinción artificial entre funciones de Administración y actividades de los socios como trabajadores de la sociedad no se explica suficientemente, a lo que se añade que no consta ni acuerdo de la junta en la que se determine el importe de las retribuciones, ni ningún otro documento que plasme la relación existente entre los socios como supuestos trabajadores por cuenta ajena , más allá de la unilateral confección de nóminas con cantidades diversas (llama la atención el hecho de que se exprese la cualificación profesional de jefe de compras o de jefe de ventas cuando la sociedad había cesado por completo su actividad, con el despido de todos sus trabajadores). El recurso en este punto se fundamenta en afirmaciones gratuitas, tales como que tras el incendio las funciones que se desarrollaron ya no eran de "mera Administración" , sino de "un trabajo formal", que legitimaría a los administradores a detraer a su voluntad cantidades de la caja social, lo que resulta por completo rechazable.

Idéntica conclusión cabe obtener respecto de los pagos por el uso de teléfonos móviles o por combustible. La sociedad no contaba con vehículos propios y carecía de actividad. Tales disposición carecían de justificación, por lo que han sido correctamente valoradas en la sentencia.

QUINTO .- Finalmente es objeto de reproche la falta de individualización de las conductas de las personas afectadas, así como el excesivo importe de la sanción por responsabilidad concursal. Como quiera que han sido rechazados el resto de los motivos , la pretensión de que se exonere de la obligación de restituir determinados importes queda sin contenido.

Respecto de la responsabilidad concursal, la afirmación de que no procede su imposición no se fundamenta en modo alguno, frente a los atinados razonamientos de la Sentencia, que por tal motivo deben verse confirmados. De la misma forma, la alegación de que las conductas no eran ni graves ni muy graves, de modo que no habrían de superar el porcentaje del 20% del déficit concursal, tampoco se fundamenta, desconociendo la Sala los motivos que llevan a tal conclusión. La intervención de los administradores como personas afectadas ha sido conjunta y solidaria. No consta otra cosa en las actuaciones. No existe indicio alguno para apreciar mayor responsabilidad en uno u otro de los condenados, que intervinieron exactamente en la misma forma.

Dicho en otros términos: no se desconoce que el amplio arbitrio judicial que la norma deja en manos del tribunal para imponer la responsabilidad concursal debe ir de la mano de una cuidada ponderación de las circunstancias concurrentes , debiendo individualizarse en lo posible atendiendo a la contribución de los administradores, a la gravedad de la conducta enjuiciada, o a otras circunstancias coetáneas o incluso posteriores. Sucede que de la relación de hechos que han fundamentado la declaración de responsabilidad (enajenación fraudulenta del principal activo a otra sociedad creada ad hoc por los mismos socios, importantes disposiciones de efectivo, injustificación de la percepción de nóminas, disposiciones con cargo al haber social cuando la sociedad había cesado en su actividad), junto con el elemento de la actuación conjunta y solidaria de los administradores condenados , se llega a la convicción de que las conductas imputadas presentan una apariencia de gravedad que justifica el pronunciamiento de condena, sin que, de forma pareja, los apelantes hayan razonado sobre los motivos que debieran llevar a determinar diferentes grados de contribución o a minorar el importe de la condena. Se desestima el motivo.

SEXTO .- La íntegra desestimación del recurso determina la imposición a los apelantes del pago de las costas devengadas en esta segunda instancia (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Comercial Gael de Electrodomésticos y desestimamos el presentado por D. Abelardo, D. Basilio y D. Dimas, y en su consecuencia confirmamos la sentencia dictada en los autos de calificación concursal seguidos bajo el número 668/2008 del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, con imposición a los apelantes del pago de las costas de la segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales , con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.