Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 46/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 46/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000146

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000046/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000329/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: María Antonieta

Procurador/es: CARLOS ROGER BELLI

Letrado/s: MARIA BEGOÑA ALONSO ALVARADO

Apelado/s: Bartolomé

Procurador/es : JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: VICENTE GISBERT GISBERT

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de mayo de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000204/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. María Antonieta , representada por el Procurador Sr. ROGER BELLI, CARLOS y asistida por la Lda. Sra. ALONSO ALVARADO, MARIA BEGOÑA, frente a la parte apelada D. Bartolomé , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistida por el Ldo. Sr. GISBERT GISBERT, VICENTE, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000329/2011 se dictó en fecha 14-07-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 26 de octubre de 2008, entre las partes, DÑA. María Antonieta y D. Bartolomé , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de edad del matrimonio, SILVIA y MARC, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, sin perjuicio de que cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposicion en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugia estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

3º.- Se establece como régimen de visitas con el padre, hasta que el menor de los hijos cumpla los dos años y medio, los fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, de 10:00 a 20:00 horas, asi como los lunes, martes y miércoles, desde la salida de la guardería (en cuanto al pequeño, que no asiste a la guardería, desde las 16:45 horas) a las 20:00 horas, distribuyéndose los meses de julio y agosto por semanas alternas, y las vacaciones de navidad y semana Santa por mitad, recogiendo el padre a diario a los menores las semanas que le corresponda a las 10 horas y devolviéndolos al domicilio materno a las 20:00 horas, correspondiendo al padre la primera mitad y a la madre la segunda los años pares y los impares a la inversa. A partir de que cumpla dos años y medio, las visitas pasarán a ser de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 20:00 horas, así como los lunes, martes y miércoles desde la salida del colegio o guardería a las 20:00 horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años impares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años impares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán por mitad en el mismo sentido alterno.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos, si el menor de los hijos ya hubiere cumplido dos años y medio, serán recogidos a la salida del colegio o guardería el último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el último día festivo a las 20:00 horas.

En cuanto a los días especiales con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

Las entregas y recogidas se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

4º.- Se señala la cantidad de QUINIENTOS (500) Euros como la que deberá de abonar el esposo para el levantamiento de las cargas familiares, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. A ambos progenitores corresponderá por mitad el abono de los gastos extraordinarios de los hijos, así como el 50% de los gastos escolares (matrículas, material escolar y libros) así como los gastos que se generen por actividades extraescolares patrocinadas por el centro educativo. En lo relativo al resto de las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye con carácter temporal, hasta que el menor de los hijos cumpla catorce años, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en Alicante, calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , Urbanización DIRECCION001 , a la esposa y a los hijos menores del matrimonio.

6º.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."

Con fecha 6-09-11 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO:

Estimar la petición formualda por la demandada de aclara Senencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

"Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último dia vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. María Antonieta , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000046/2012 señalándose para votación y fallo el día 16-05-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, además de atribuir a la actora la guarda de los 2 hijos del matrimonio y el uso de la vivienda familiar hasta que el menor de ellos alcanzara la edad de 14 años; fijó a cargo del demandado una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada uno de aquellos; medida ésta que critica la recurrente por considerarla insuficiente para atender las necesidades de los hijos, y no ajustada a la verdadera capacidad económica del demandado; por lo que, en definitiva, reclama su aumento a la cifra de 400 € mensuales para cada uno de los alimentistas.

La censura que formula la recurrente no encuentra el necesario soporte probatorio para ser acogida por la Sala. En efecto, la pretensión de aquella se sustenta en considerar al demandado una persona, que acredita un importante nivel económico como profesional experto y altamente cualificado en el negocio de la hostelería. Sin embargo, la realidad es que la mercantil Sociedad Alta Expresión Catering S.L., que gestionaba con la participación social de la actora, se encuentra sin actividad desde 2010 por las pérdidas acumuladas hasta entonces; y en el momento presente ambos cónyuges sólo han decidido mantener con escasa rentabilidad el arrendamiento del restaurante del Casino de Alicante CA' LADIS. También tuvo el demandado que cerrar el negocio que explotaba bajo la denominación SUSHI 56 por su nulo rendimiento económico; y ha emprendido la apertura de un bar-cervecería denominado BARRA CA' LADIS en la C/ Bazán, mediante el alquiler de un pequeño local de 42,49 m2 por el que debe satisfacer una renta de 1.300 € mensuales. Asimismo, viene pagando el préstamo hipotecario de la vivienda familiar, privativa del mismo, cuyo uso ha sido otorgado a los hijos y a la madre, abonando una cuota de 1.000 € al mes, además de los impuestos y gastos vinculados a la propiedad del inmueble.

Por tanto, a la vista de las circunstancias expuestas, la Sala considera, y así lo ha entendido también el M.Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que la prestación alimenticia fijada a su cargo se acomoda a los criterios de proporcionalidad establecidos en los artículos 93 y 146 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución ; no existiendo base legal para incrementarla en los términos que reclama la demandante.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roger Belli, en nombre y representación de Dª María Antonieta , contra la Sentencia de fecha 14-07-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.