Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 541/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 541/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Alicante

Autos nº 2415/09

S E N T E N C I A Nº 204/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a dieciseis de Abril de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 541-11 los autos de juicio ordinario nº 2415-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO001 que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. José Córdoba Almela y defendidos por el Letrado D. Isaac Domínguez Rodríguez, siendo parte apelada la parte demandada PROMOCIONES OLAJO ALICANTE y SOLPREVIOS SA representados por la Procuradora Dª Mª Ángeles Jover Cuenta y defendidos por el Letrado D. Evaristo Manero Pérez, y Juan Ramón y Carlos , representados por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y defendidos por el Letrado D. Miguel Moreno García.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario 2415-09 nº en fecha 19-02-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Córdoba Almela en nombre y representación de la C. EDIFICIO001 contra don Carlos y don Juan Ramón y contra las mercantiles Promociones Olajo Alicante y Solprevios S.A. Condenando a la actora al pago de las costas procesales".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte actora siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a las demás partes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 541-11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3-4-12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- La Comunidad de Propietarios demandante, ejercitó acción solicitando se declarase la existencia de vicios de construcción, daños o patología que se detallaba en el informe pericial que se acompañaba a la demanda, frente a la promotora Promociones Olajo Alicante S.L., la constructora Solprevios S.A. y los aparejadores y directores de ejecución D. Carlos y D. Juan Ramón ; interesando se condenase a los demandados en sus respectivas proporciones o de forma solidaria a la reparación de cada uno de los defectos enumerados, de acuerdo con las soluciones constructivas, mediciones y presupuestos aportados en dicho informe. Dicha acción era ejercitada al amparo del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , entendiendo igualmente de aplicación los arts. 1088 y 1100 del CC .

A la referida demanda opusieron los aparejadores demandados, que nos encontramos ante simples problemas de terminación y acabado, cuyo único responsable es el constructor, entendiendo que los problemas relativos a las filtraciones del garaje, entrada del edificio, las goteras del rellano del NUM000 piso y del piso NUM001 NUM002 , son defectos de diseño achacables a los arquitectos o a actuaciones realizadas con posterioridad a la entrega de la obra y por tanto ajenas a la dirección técnica, o a la ausencia de un adecuado mantenimiento.

Por su parte la constructora demandada opuso en síntesis, acogiéndose a las alegaciones de los codemandados, y señalando que si había algún problema este era debido a la Dirección técnica, pues se limitó a ejecutar las instrucciones dadas por la misma. Y la promotora en síntesis, negó que le alcanzase responsabilidad, por cuanto se limitó a contratar profesionales, sin emitir instrucción alguna ni adoptar decisiones.

La sentencia de instancia procedió a desestimar íntegramente la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios, al acoger la tesis de la demandada en cuanto al origen de los daños que se alegan, así entiende que: 1º las humedades del garaje provienen de la ventana de ventilación, siendo un problema de diseño. 2º el desprendimiento de la capa drenante es debida a una falta de mantenimiento por no mantener el terreno al nivel correcto. 3º la gotera de la vivienda NUM001 , es puntual y es debido a la falta de mantenimiento del sumidero. 4º la zona común de aparatos de aire acondicionado, tampoco es defectuosa pues solo se efectuó en proyecto la preinstalación y si bien tiene un acceso incomodo se ejecutó conforme al proyecto.5º y en cuanto al embalsamiento de las zonas comunes de la urbanización entiende que la piscina fue ajena al proyecto y existía con anterioridad, solucionándose los problemas existentes en principio en el porche cubierto, dejando de existir, por lo que ninguna responsabilidad se les puede exigir.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandante, interesando la íntegra estimación de la demanda, fundando todo su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba. Se oponen a dicho recurso los codemandados que interesan la confirmación de la sentencia de instancia, con los argumentos que obran en sus respectivos escritos y que damos por reproducidos.

Segundo.- Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 )

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia. Así se hace necesario atender a cada uno de los defectos que alega la parte demandante para en atención a los informes de los peritos de cada una de las partes determinar su causa y origen y en su caso a cual de los agentes constructivos es imputable o si se deben a la propia actuación de los perjudicados. Para ello seguiremos el orden de los daños expuestos en la demanda y en el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora.

En primer lugar debemos atender a las humedades de garaje. Respecto de éstos obvia la juzgadora de instancia que las humedades que se observan en el mismo son varias y de diverso origen. Tal y como resulta de las periciales realizados a instancia de ambos litigantes, existe en el interior del muro norte del garaje una humedad vertical consiste en un "chorrete" que surge desde el dintel de la ventana de ventilación, y que como resulta de la pericial de la parte actora tiene su origen en el agua que entra por una junta entre la mallorquina de ventilación y el dintel; sin que compartamos que se trata de un problema de diseño de las lamas, por cuanto que si efectivamente hubiese un problema de diseño de las lamas dichos chorretes existirían por toda la ventana de ventilación e incluso por las restantes ventanas del garaje de las mismas características, y no por una sola ventana y por un solo punto de la misma, por lo que nos encontramos ante un defecto de ejecución derivado de la impericia a la hora de colocar las citada ventana que no quedó perfectamente sellada. El propio perito Sr. Higinio en su informe, al establecer las reparaciones que considera necesarias, señala en este punto que la reparación consistiría en el sellado del encuentro entre la rejilla metálica con el paramento y el vierte aguas.

Por otra parte la perito de la parte demandante, Sra. Cecilia pone en evidencia otras humedades horizontales en la parte interior del muro norte del garaje, humedades también constatadas por el perito de la demandada Sr. Higinio , que sitúa éste a unos 80 cm. del suelo del pavimento del garaje. La perito de la parte demandante en su informe imputa el origen de tales humedades, al agua de lluvia que penetra por la pared del garaje, pues al haberse movido los adoquines de la cubierta en el encuentro entre ésta y el parámetro vertical del muro, al carecer de goterón, el agua se escurre entre el muro de bloque y el mortero de acabado y se queda entre el muro de cerramiento y el de hormigón.

A esta misma conclusión llega el perito de la parte demandada que si bien dice que la cubierta del garaje está perfectamente y que no se observan humedades en el techo del garaje, se observa la mancha de humedad horizontal existente a unos 80 cm del pavimento, entendiendo que se debe a que el muro está saturado de agua a ese nivel, agua de lluvia que penetra en el mortero de revestimiento, pasando al muro de hormigón donde se estanca, debido a que el muro es hasta 80 cm. de hormigón, pasando después a ser de bloque de hormigón y/o cerámico. Entendiendo este perito, en las reparaciones a efectuar en dicha zona, que se hidrofugará todo el trasdós del muro y se colocará en el borde superior del muro un goterón de chapa que evite que el agua discurra por la superficie del muro. Evidenciando en sus conclusiones que falta una mejor protección de los sistemas y medidas de impermeabilización y acabado que hubieran eliminado las incidencias detectadas.

Así mismo la perito Doña. Cecilia pone de relieve la existencia de otras manchas de humedad en la parte exterior del muro norte del garaje (2 primeras fotografías de la pag 23), humedades éstas no valoradas por el perito de la parte demandada, debidas según la perito a que no vuela sobre el parámetro vertical el pavimento de la cubierta a modo de goterón que proteja la pared, lo que hace que el agua procedente de la lluvia caiga sobre el parámetro vertical penetrando entre el muro de bloque y el mortero de acabado. Alegó el testigo Sr. Julián que no se hizo goterón por entender que era innecesario al haberse proyectado un antepecho de fabrica, además de ser una pared de un garaje y de una zona inaccesible; antepecho que hubo de derruirse y sustituirse por una barandilla metálica a instancia de los técnicos municipales, como consecuencia de una denuncia interpuesta por la comunidad de propietarios del colindante.

Sobre la base del resultado de las pruebas referidas, es evidente que concurren los daños o defectos expresados consistentes en las humedades denunciadas y éstas son debidas claramente a una defectuosa ejecución no solo en la instalación de la mallorquina, sino ante todo en la terminación del muro de bloque de hormigón y/o cerámico en su encuentro con la cubierta del garaje, que ante la inexistencia de una prolongación de la misma a modo de goterón, permite que el agua de la lluvia penetre entre el mortero de acabado y el muro de fabrica, causando las humedades exteriores en su parte superior y las que se observan en el interior, al dormir el agua sobre el muro de hormigón; no habiéndose seguido una buena práctica constructiva en dicho punto. Por lo que entendemos que nos encontramos ante un defecto de ejecución por deficiente técnica constructiva y control de la misma, del que deben responder solidariamente los demandados.

Y lo mismo cabe decir respecto de la caída del revestimiento del mortero monocapa y de la lámina asfáltica del muro exterior del garaje existente junto al parterre, caída que la perito Doña. Cecilia atribuye a la inexistencia de elemento separador entre la tierra vegetal y el monocapa con la incidencia del agua de riego del parterre. Por su parte el perito Sr. Higinio , atribuye la caída a la compactación natural de la tierra del parterre, de modo que el talud ha arrastrado el revestimiento y las capas drenantes y bituminosas según las zonas, al haber caído en varias zonas, entendiendo éste perito en su informe que se debió al no disponer el revestimiento de una protección mecánica; así en el apartado relativo a las reparaciones a realizar, pone de relieve que se deberá quitar la capa impermeabilizante, enfoscar tras ella y colocar la lámina soldada que se protegerá con una chapa galvanizada enterrada unos 50 cm. y con forma de L, introducida en el muro en un corte previo y convenientemente sellada.

Nos encontramos por tanto, nuevamente ante un defecto de ejecución por falta de técnica o buena práctica constructiva, siendo el movimiento del talud debido no a una falta de mantenimiento, sino a las propias circunstancias atmosféricas y naturales, que como tales estaban previstas y eran conocidas por los profesionales de la construcción, por lo que el muro y su revestimiento debían haber sido protegidos conforme a las buenas técnicas constructivas para impedir que la colocación del parterre que forma parte del proceso constructivo y urbanizador, haya arrastrado en tan poco tiempo la pared sobre la que se apoyaba.

Tercero.- Por lo que respecta a las goteras de la vivienda NUM001 NUM002 , la perito Doña. Cecilia recoge dos humedades una sobre el armario del dormitorio y otra en el distribuidor de los dormitorios, hecho este constatado también por Don. Julián , quien indicó que la del dormitorio era un tema puntual. Por su parte el perito Sr. Higinio , solo apreció una gotera en el distribuidor.

La primera perito las achaca en su informe a la acumulación de lluvia debido a una mala ejecución de las pendientes de la azotea transitable sobre la citada vivienda que hace que el agua se embalse en algunas zonas y que no llegue a los sumideros de desagüe; precisando en el acto de juicio que las goteras en el distribuidor es debido a que en el encuentro entre la tela asfáltica con el sumidero, se ha realizado mal la junta.

Mientras que el perito Sr. Higinio , entiende que si hubo gotera en el dormitorio fue puntual y la del distribuidor de acceso a los dormitorios es debida a que sobre él existe una bajante proveniente de uno de los desagües de la cubierta, debiendo existir un fallo en el empalme de la cazoleta con el colector o en el propio colector lo que provoca estos daños localizados y llamativos, además de la existencia de restos de tierra en el desagüe, con falta de mantenimiento; precisando en el acto de juicio que dichas humedades no tienen que ver con las pendientes, sino con la colocación de la bajante, siendo por tanto error del fontanero y constructor; entendiendo que debe ser reparado el encuentro con dicho desagüe..

Sobre la base de tales consideraciones, debemos concluir que la humedad sobre el armario del dormitorio, constituyó un tema puntual que desapareció, por lo que no procede hacer considerarlo como daño o defecto. Y en cuanto a las humedades del distribuidor, vistas las conclusiones de los peritos, debe ser atribuido tal daño a un defecto de construcción en la colocación del desagüe o la bajante que se encuentra situada sobre dicho distribuidor, por lo que es imputable a la constructora demandada. No constando acreditado que se deban las humedades citadas a un defecto de pendientes de la cubierta, al no constar que se hubiesen hecho las correspondientes pruebas para determinar las pendientes, ni del plano adjunto al informe pericial de la parte actora, se observa el defecto de pendientes alegado.

Cuarto .- En cuanto a los defectos que la parte actora refiere en la zona común de los aparatos de aire acondicionado de la cubierta, que causan daños en el distribuidor de la planta NUM001 , consistente en la entrada de agua de la lluvia que entra en contacto con la instalación eléctrica de dicho distribuidor.

La perito Doña. Cecilia atribuye tal entrada de agua a que no se ha localizado el desagüe de dicha zona, el agua rebosa por los patinillos de subida de la instalación de los Aparatos de Aire acondicionado (A/A), al encontrarse la embocadura a poca distancia del suelo y carecer de protección.

El perito Sr. Higinio , comprobó que efectivamente sobre dicho distribuidor existía un desagüe bajo los tubos de la instalación de A/A y el registro vertical por donde discurre la instalación de dicho A/A; apreciando que el desagüe se encontraba sucio, con hojas, restos de monocapa y barro. Y que el registro en una de sus caras laterales se encontraba abierto para pasar las conducciones, dicha abertura deja libre toda la cara salvo una tira de 7 cm. de altura en la zona inferior. Entre las conducciones que atraviesan el hueco y las paredes de éste no hay nada, se trata de un espacio abierto de dimensiones significativas de 60X60 cm. Entendiendo que el agua se embalsa en dicha zona y al superar los 7 cm. entra por la abertura desprotegida de las instalaciones de A/A, y evidenciando en sus conclusiones una falta de soluciones apropiadas para el registro vertical de las conexiones del A/A. Proponiendo para su reparación no solo la limpieza del sumidero existente, sino también la realización de un rebosadero y cubrir la abertura del registro de líneas de A/A mediante chapa metálica.

Efectivamente ha quedado constatado en virtud de lo anterior, y así se aprecia también en las fotografías aportadas en ambos informes, que el desagüe de dicha zona se encuentra a escasamente 15 cm. del registro vertical de la instalación de A/A, que dicho desagüe se encontraba sucio con restos de hojas y materiales de obra (monocapa), además de cubierto por los tubos por donde discurre la instalación de aire acondicionado, de ahí que la perito de la parte demandante no lo descubriese. Resultando del doc. nº 61 aportado con la contestación a la demanda, que la preinstalación de aire acondicionado objeto de ejecución, estaba compuesta por canalización de fibra de vidrio de 25 mm. De espesor y conducciones de refrigerante en tubo de cobre con aislante térmico tipo Armaflex desde unidades condensadoras en cubierta a conectar con evaporizadotas distribuidas en planta piso, todo ello ubicado en hueco de falso techo, incluso embocaduras, derivaciones, rejillas, elementos de fijación y piezas especiales, homologado y totalmente instalada según memoria de detalles gráficos y especificaciones técnicas. Por lo que los tubos del A/A que se aprecian en las fotografías formaban parte de la ejecución de la obra; independientemente de las ulteriores conexiones que a tales tubos se efectuaron por los propietarios.

Ante estas circunstancias, el sumidero no cumplía su función por lo que el agua se estancaba en dicha zona y ante la escasa altura del antepecho del registro por donde discurren los tubos, el importante hueco de la abertura que se encuentra desprotegida, el agua de lluvia penetra con facilidad cayendo sobre el distribuidor de la última planta del edificio.

En consecuencia, concurre no solo una falta de mantenimiento del desagüe por parte de la Comunidad demandante, sino también un defecto de ejecución del registro por donde discurre la instalación del A/A, pues el hueco es muy grande y está abierto sin la suficiente protección, lo que permite la entrada del agua de lluvia.

Quinto .- En cuanto al acceso a la azotea desde el distribuidor de la última planta, la perito de la parte demandante lo califica de pequeño y de imposible utilización, considerándolo insuficiente para garantizar el acceso a la azotea desde la zona común. Si bien también pone de relieve que el ejecutado se ajusta a la licencia concedida.

Por su parte el perito de los demandados, pone de relieve que dicho acceso se encuentra en uso y operativo, aunque puede resultar incomodo, manifestando Don. Julián que se realizó conforme al Proyecto.

Sobre la base de tales manifestaciones, no podemos concluir que se trate de un defecto de ejecución, aun cuando su uso pueda resultar incomodo.

Sexto .- Por último en cuanto a los defectos de escorrentía en varias zonas exteriores, se distingue entre las zonas adyacentes a la piscina y la zona del porche cubierto por el que se accede al edificio desde la zona que se usa de aparcamiento.

La perito Doña. Cecilia constató a través de la realización de las pruebas de pendientes y escorrentías realizadas el 28 de abril, que efectivamente en la zona de la piscina el agua se embalsaba junto a ésta, al estar mal ejecutadas las pendientes de dicha zona, apreciándose tal hecho de la fotografía aportada a dicho informe. Y que lo mismo ocurría en la zona de porche cubierto, donde el agua de lluvia penetraba por debajo de la puerta del zaguán del edificio, al encontrarse la pendiente invertida.

El perito Sr. Higinio , no verificó la existencia o no de tales defectos, por cuanto entendió que a zona adyacente a la piscina y la propia piscina no formaban parte del proyecto de ejecución, siendo anteriores al inicio a la obra del edificio; y por entender que el problema del porche ya había sido solucionado por la propia comunidad con la colocación de carpintería en el hueco por el que entraba la lluvia al porche.

De las fotografías obrantes a los informes periciales y a la documental aportada por los aparejadores demandados con su contestación a la demanda, queda evidenciado que efectivamente la piscina es la misma que existía con anterioridad a la ejecución del edificio. Sin embargo se constata que toda la zona adyacente a la misma ha variado, siendo la misma nuevamente pavimentada para adaptarse a las circunstancias del resto de la urbanización, resulta por tanto evidente que la constructora si ha ejecutado obras en la zona adyacente de la piscina y no tuvo en cuenta las pendientes necesarias para evitar el embalsamiento de agua en dicha zona, por lo que nos encontramos ante un defecto de ejecución por mala praxis, imputable a la constructora demandada, no así a los arquitectos técnicos demandados, por cuanto que no formando dicho trabajo parte del proyecto de ejecución, su función de control, no recaía sobre dicha zona.

Y en cuanto a la pendiente invertida de la zona del porche cubierto, el vicio ha quedado acreditado y el hecho de que la comunidad haya colocado carpintería para evitar o paliar la continua entrada del agua de la lluvia en el zaguán, en tanto se dilucidaba la cuestión ante los tribunales, no hace desaparecer la existencia del vicio o daño, ni puede eximir a los demandados de su reparación; reparación que permita a la comunidad restituir la zona a sus características originarias.

Séptimo .- El art. 17 de la LOE dispone que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". Y el art. 18 que "1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual."

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada, han de quedar excluidos aquellos daños que derivan de una falta de mantenimiento como sucede con la humedad que pudo existir junto al armario del dormitorio de la vivienda NUM001 , al disponer el art. 17.8 de la LOE que "Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño". Así como los defectos pretendidos en el acceso a la azotea común desde el rellano del piso NUM001 , por no ser tales.

Pero deben incluirse los restantes indicados, en la medida en que los daños apreciados no son meros defectos de carácter estético, sino defectos de elementos constructivos que afectan a la habitabilidad de la edificación y urbanización entregada, y a elementos de terminación o acabado, ejecutándose la obra con los defectos apreciados, infringiendo las mas elementales normas de la lex artis, teniendo por tanto cabida la reclamación que por tales defectos se efectúa en la acción ejercitada, por tratarse de defectos de ejecución y dirección de la misma. Siendo numerosas las resoluciones judiciales las que califican de tales vicios constructivos las humedades y filtraciones en sótanos o garajes, ya sean privados o comunitarios, como la humedades en otras zonas de la edificación ( STS 20.12.06 , 10.9.07 , 13.12.07 y 14.5.08 ; SAP de Jaén 24.2.09 SAP de Madrid de 13.3.09 ). Y desde luego los defectos de pendientes con causación de daños por escorrentías.

La responsabilidad del constructor nace del propio art. 17.6 de la LOE al disponer que "El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan."

Y la del promotor, no solo de la responsabilidad contractual también ejercitada en la presente demanda, sino de la propia LOE, al indicar el art. 17.4 que "la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas". Como dice la Exposición de Motivos al Promotor se le "obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir", cualquiera que sea el agente interviniente en la edificación a quien sean imputables los daños y la entidad de éstos siempre que estén comprendidos en los supuestos del artículo 17 de la LOE . Por lo que su responsabilidad solidaria con los demás agentes surge siempre que cualquiera de los restantes agentes intervinientes sea declarado responsable. Responsabilidad que le atribuye reiterada jurisprudencia, siendo de destacar las recientes STS de 19 de julio de 2010 y 10 de junio de 2011 .

Resultando de aplicación a los aparejadores intervinientes en el proceso lo dispuesto en el art. 17.7 de la LOE al disponer que "El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda."

No hay que olvidar que como ya recogía la STS de 4 de diciembre de 2007 en cuanto a las funciones del arquitecto técnico en la obra, "los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 )".

Sin olvidar que el apartado 2 del art. 17 pone de relieve que como regla general, "La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder", que se excepciona al disponer el art, 17.3 de la LOE que "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Como recoge la STS de 7 de junio de 2011 "La responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será "exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño" - artículo 17.8-.

Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10819 ; 31 de mayo de 2000 , en la interpretación del artículo 1591 CC EDL 1889/1).

Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad sino acreditan fehacientemente, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención."

De conformidad con lo expuesto, procede en el presente caso la estimación en parte de la demanda, condenando a los demandados solidariamente a realizar las obras de reparación de las humedades del garaje tanto verticales como horizontales interiores y exteriores; las de reparación de las capas de impermeabilización y de revestimiento del muro caído en la zona del parterre; las humedades del distribuidor de los dormitorios de la vivienda NUM001 , la reparación del sumidero de la zona del registro del A/A y el mismo registro, evitando el embalsamiento del agua de lluvia y que esta penetre por el mismo a través de sus huecos que están indebidamente protegidos; así como a la reparación de la pendiente invertida del porche cubierto; y ello al resultar imposible determinar el "cuanto" de responsabilidad de cada uno de ellos en la causación del daño. Encontrándonos en estos casos ante defectos que provienen no solo de una insuficiente dirección de la ejecución en estos concretos puntos, como de la ejecución propiamente dicha, por cuanto entran por su entidad, dentro de la lex artis propia, tanto de los directores de obra como de la constructora ejecutante de la misma.

Condenando solidariamente a la promotora y a la constructora demandada a reparar los defectos de pendientes de la zona adyacente a la piscina, al no costar intervención en los mismos, por parte de la dirección técnica de la edificación.

Siendo por otra parte objeto de reclamación y debate, cual debe ser la forma idónea de reparación de los defectos apreciados, es el Juzgador el que está facultado para determinar conforme a que bases o criterios constructivos debe procederse a la reparación, exigencia ella derivada del principio de congruencia y exhaustividad de las sentencias, a tenor del art. 218 LEC en relación con el art. 209 del mismo Cuerpo legal ; lo que suele venir remitido a lo que determine el perito que el Juez haya entendido, tras valorar las periciales practicadas, el más adecuado. Lo contrario como pretende el apelante, sería dejar en manos del incumplidor la forma de llevar a cabo la reparación de unos defectos por él ocasionados. De tal manera que los daños existentes en las fachadas exteriores del semisótano se ejecutarán conforme al informe pericial de la parte actora, al igual que las intervenciones en el patio y en las zonas de entrada al portal y adyacentes a la piscina, que constituyen las partidas 02 y 03 del presupuesto recogido en dicho informe. Mientras que la reparación de los defectos apreciados en la cubierta superior afectantes tanto a la vivienda NUM001 y rellano del piso NUM001 , se ejecutarán conforme a lo dispuesto en el informe pericial de la parte demandada en su punto 4.4 e) y f).

Octavo .- Con respecto a las costas de la instancia, la estimación en parte de la demanda, conlleva que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de forma que cada una de ellas asuma las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ).

Con respecto a las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, de fecha 19 de febrero de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con ESTIMACIÓN EN PARTE de la demanda planteada por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 frente a Promociones Olajo Alicante S.L., Solprevios S.A., D. Carlos y D. Juan Ramón , debemos condenar a todos los demandados solidariamente a que procedan a la reparación de los defectos que a continuación se indican, en la forma que se ha recogido en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución, concretamente: las humedades del garaje tanto verticales como horizontales interiores y exteriores; los desprendimientos del muro en la zona del parterre; las humedades del distribuidor de los dormitorios de la vivienda NUM001 ; los daños por agua del distribuidor de la planta NUM001 y la pendiente invertida del porche cubierto.

Y debemos condenar solidariamente a los demandados Promociones Olajo Alicante S.L. y Solprevios S.A., a que procedan a la reparación de los defectos de pendientes de la zona adyacente a la piscina, en la forma que se ha recogido en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.