Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 417/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00204/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 417/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilmo. Sr. don Juan Cámara Ruiz

______________________________________________

En La Coruña, a cuatro de mayo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 417 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2009 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 547 de 2007 , en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Victorino , mayor de edad, vecino de Abegondo (La Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Luis-Ángel Paincieira Cortizo, y dirigido por la abogada doña Marina Álvarez Santos.

Como apelado , la demandada "HILO DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." , con domicilio social en Madrid, calle Camino Fuente de la Mora, 1, con número de identificación fiscal A-81.372.246, representada por el procurador don Marcial Puga Gómez, bajo la dirección del abogado don Santiago Quesada Pérez.

Además han sido parte en la instancia, como demandados, DON Federico , mayor de edad, vecino de Abegondo (La Coruña), parroquia de DIRECCION002 , lugar DIRECCION003 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 ; y DOÑA Carolina , mayor de edad, vecina de Soto del Barco (Asturias), con domicilio en la travesía de la CALLE000 , NUM004 (cuartel de la Guardia Civil), provista del documento nacional de identidad número NUM005 ; ambos en situación procesal de rebeldía en la instancia.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por daños personales sufridos en siniestro de circulación vial de vehículos a motor; ascendiendo la cuantía del recurso a 21.200,42 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 27 de enero de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ángel Picatoste Leis en el nombre y representación invocada y se condena solidariamente a los demandados a abonar al demandante la cantidad de trece mil trescientos cuarenta y seis euros y treinta y cuatro céntimos (13.346,34 €) más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la compañía aseguradora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Victorino , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de junio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 29 de junio de 2011, se registraron bajo el número 417 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 6 de septiembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordó devolver las actuaciones al Juzgado para que se cumplimentase la tasa establecida en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Devueltas las actuaciones el 19 de octubre de 2011 se dictó diligencia de ordenación y se tuvo por personados ante esta Audiencia Provincial al procurador don Luis-Ángel Paincieira Cortizo en nombre y representación de don Victorino , en calidad de apelante; así como el procurador don Marcial Puga Gómez, en nombre y representación de "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de mayo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 27 de septiembre de 2004 don Victorino conducía un vehículo, cuando fue colisionado por alcance por un automóvil conducido por doña Carolina , propiedad de don Federico , y asegurado en "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.".

2º.- Como consecuencia del siniestro don Victorino sufrió lesiones, de las que fue dado de alta a los 60 días, con una secuela de cervicalgia.

3º.- El 16 de noviembre de 2009 don Victorino formuló demanda en procedimiento ordinario contra doña Carolina , don Federico e "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.", en reclamación de una indemnización de 34.546,76 euros por las lesiones y secuelas. Fundamentaba su solicitud en:

(a) Había estado de baja durante dos períodos. Uno inicial desde el día del siniestro hasta el 26 de noviembre de 2004, pero posteriormente había vuelto a recaer, estando sometido a tratamiento médico desde el 1 de abril de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2005. Solicitaba ser indemnizado en 3.378,48 euros por la primera baja, y en 5.757,57 euros por la segunda.

(b) Le quedaba una secuela de cervicalgia con radiculopatía, que valoraba en 8 puntos, solicitando una indemnización de 6.918,56 euros.

(c) Además había perdido el puesto de trabajo, pues sufría una incapacidad permanente parcial, por la que solicitaba 16.537,11 euros.

(d) Por último interesaba como gastos médicos la cantidad de 1.955,00 euros, por sesiones de fisioterapia que había recibido.

4º.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó exclusivamente la aseguradora. Esta, reconociendo la realidad del siniestro, la culpabilidad y el aseguramiento, se opuso a las pretensiones resarcitorias, por considerar que solo había un primer período de baja de 60 días y una secuela de cervicalgia, sin afectación nerviosa, tal y como informara el médico forense en su momento.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, fijando el período de incapacidad en 60 días impeditivos, una secuela de cervicalgia, la procedencia de aplicar parcialmente el factor de corrección de incapacidad permanente parcial, acogiendo alguna de las facturas de fisioterapia, y aplicando el 10% por perjuicio económico que no se había solicitado en la demanda. Por lo que fijó la indemnización en 13.346,34 euros; más el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Victorino , a fin de que se estime la demanda por los 21.200,42 euros que no se le reconocieron.

TERCERO .- La recusación y la tacha del perito designado judicialmente .- Plantea el recurrente lo que considera una reiteración de la recusación del perito, por ser colaborador habitual de "Direct Seguros", tal y como reconoció en el juicio, manifestación que le resultó sorpresiva al no haberla puesto antes de manifiesto, y que cuando se trató de recusarlo se le denegó por no ser el momento procesal oportuno; por lo que niega la validez del informe pericial, máxime cuando el propio perito manifestó en el acto del juicio sentirse perjudicado por la actuación de don Victorino ; bastando con observar la actitud del perito a las preguntas del recurrente; y la sentencia se fundamenta en esa prueba.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La realmente acaecido, según consta en la grabación del juicio, fue que el perito designado judicialmente, a las preguntas iniciales de S.Sª., manifestó que prestaba sus servicios profesionales médicos de forma esporádica para "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros", entidad que al parecer pertenece al mismo grupo asegurador que "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.". Circunstancia que aseguró haber puesto en conocimiento del Sr. Secretario Judicial, cuando fue llamado para aceptar el cargo, recibiendo como respuesta que no afectaba.

Vaya por delante que la prestación de servicios profesionales (no laborales) esporádicos para las distintas aseguradoras es una actividad habitual de la práctica totalidad de los médicos valoradores del daño corporal. Por su propia actividad, suelen tener su principal fuente de clientela en las aseguradoras o en los asegurados. Es por ello que salvo supuestos de una especial vinculación (una gran asiduidad en los encargos) no puede tenerse el dato en consideración alguna.

Igualmente debe soslayarse que al prepararse el recurso no se hizo alusión a que se impugnaba la resolución por la que denegó la tacha del perito, sino exclusivamente la sentencia.

2º.- Conforme a lo previsto en el artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la recusación de los peritos procede por las causas previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como por las que el primero de los preceptos mencionados añade. Y la consecuencia de la recusación que prospera es que el técnico no puede intervenir, y por lo tanto emitir informe ( artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pero debe indicarse que la parte en ningún momento menciona cuál sería la supuesta causa de recusación. Dejando al margen algunas de las causas previstas, en cuanto son exclusivamente aplicables a los jueces y magistrados, en ningún momento se está planteando que el perito tenga vínculo matrimonio o afectivo asimilable con las partes, letrados, etcétera; ni que haya sido defensor judicial o tutor; o haber sido denunciado o acusado; ni ha intervenido en el pleito como perito, abogado o testigo; ni que tenga amistad o enemistad, u otro interés en el asunto. La única que sería de posible aplicación sería la prevista en el artículo 124.3-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario. Pero no debe olvidarse que las causas de recusación son de interpretación restrictiva; y el perito no prestó servicios para "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.", sino para "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros", con independencia de que, según se afirma (pues no consta en las actuaciones), en la actualidad ambas formen parte de una misma matriz aseguradora.

3º.- La parte no planteó la recusación del perito. Lo que adujo era su posible falta de parcialidad, y posteriormente indicó su deseo de tacharlo. La tacha, tanto de peritos ( artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como de testigos ( artículo 377 del mismo texto legal ) tiene como finalidad poner de manifiesto la concurrencia de circunstancias que pueden hacer dudar de la imparcialidad del perito o del testigo. Circunstancias distintas a las reconocidas expresamente. Si el perito es el que pone de manifiesto espontáneamente esas circunstancias, o el testigo al ser preguntado por las generales afirma, por ejemplo, la existencia de un parentesco ( artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la tacha carece ya de sentido. Ya ha sido manifestada; luego el procedimiento de tacha no rebelará nada nuevo y desconocido hasta entonces.

Pero es que la tacha no impide la valoración. Tanto la prueba pericial como la testifical deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y para valorar debe tenerse en consideración la credibilidad del testigo. Para ello se ponderan múltiples circunstancias, como la seguridad de sus respuestas, el conocimiento que da de lo acaecido, etcétera. Y también se valoran otros factores como parentesco, posibles amistades o deseos inconscientes de favorecer al conocido, etcétera. Incluyendo tanto los reconocimientos que realice quien declara, como los puestos de manifiesto por la tacha. Pese a las circunstancias reconocidas o reveladas, puede ser una persona totalmente imparcial y veraz.

4º.- Se saca de contexto la queja del técnico sobre la insuficiencia de la provisión de fondos. Lo que planteó, al inicio de su actuación, era que él había solicitado una provisión de fondos de 900 euros, y que solo le habían abonado 450 euros; e inquirió qué tenía que hacer para cobrar el resto. Que esta situación surgiera porque fue don Victorino quien no provisionó no permite concluir que el informe es deliberadamente contrario a sus intereses como si de una suerte de venganza se tratara.

5º.- La supuesta mala actitud del perito a las preguntas que le formulaba la dirección jurídica del demandante no es tal, sino una expresión de hartazgo. Se da en la fase final de las múltiples cuestiones planteadas por la parte, cuando al no obtener las respuestas apetecidas vuelve a plantear lo mismo una y otra vez bajo una forma aparentemente distinta, pretendiendo discutir con el técnico sus apreciaciones; cuando incluso obligó a intervenir a la Juzgadora que presidía el acto; y cuando la propia abogada estaba empezando a perder el respeto a las normas básica de comportamiento en un juicio. No puede provocar una situación y después quejarse de la reacción.

6º.- No es cierto que la pericial sea la prueba exclusiva en que se fundamenta la sentencia apelada. Es una prueba más. Y así consta perfectamente explicitado en la resolución judicial, que va analizando pormenorizadamente qué pruebas ha tenido en consideración para cada uno de los elementos que estudia. El informe pericial viene a corroborar el informe del Sr. Médico- Forense, que es el que realmente se tiene en consideración, junto con toda la documentación médica obrante en las actuaciones y la testifical.

CUARTO .- El período de incapacidad temporal .- En el siguiente motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto a la fijación del período de incapacidad. Sostiene el recurrente que «permaneció de baja laboral» en dos períodos distintos, el primero de 60 días impeditivos, y el segundo de 193 días no impeditivos, para «tratar de estabilizar la situación lesional» ; siendo atendido de nuevo por la mutua laboral, pues como consecuencia de un alta prematura, recayó en sus dolencias a los cuatro meses. Rechaza que se tilde el segundo de un tratamiento meramente paliativo, pues en este caso no habría sido atendido en la mutua laboral, que tenía como objeto conseguir la estabilidad lesional, no existiendo un criterio legal y otro laboral para cuantificar el período de sanidad. Por lo que considera que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba inducida por el informe del perito judicial.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Don Victorino estuvo de baja laboral desde el 27 de septiembre de 2004 (fecha del siniestro) hasta el 26 de noviembre de 2004. Durante este período recibió tratamiento médico y de fisioterapia. Y este es el período reconocido en la sentencia de instancia como de incapacidad temporal, que se indemnizó en su totalidad como días impeditivos.

La cuestión surge porque el 1 de abril de 2005 acude nuevamente a la mutua laboral, donde le prescriben nuevas sesiones de fisioterapia, hasta el 19 de septiembre de 2005; pero no llega a estar de baja laboral. Son los días que reclama como no impeditivos, y que fueron rechazados en la sentencia apelada. Posteriormente volvió al fisioterapeuta que lo había tratado en la mutua, siendo don Victorino quien abona estas sesiones ulteriores.

2º.- El concepto de día de "incapacidad temporal", y por extensión el de "sanidad", al que tantas veces se suele aludir, a efectos del Sistema de Valoración del Daño Corporal, anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, suele ser objeto de frecuentes equívocos. El problema quizá parta de una falta de definición en dicho baremo del concepto que aplica. En las reglas generales de explicación del Sistema, en el apartado primero, en el numeral undécimo se menciona simplemente que «En la determinación y concreción de... las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico» . Y en el segundo, en el epígrafe señalado con la letra "c", al explicar el sistema de aplicación de las distintas tablas, se hace referencia a que «Estas indemnizaciones... se determinan por un importe diario... multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión...» .

Siguiendo la interpretación gramatical ( artículo 3.1 del Código Civil ), sanar es "restituir a alguien la salud que había perdido". Pero el primer obstáculo es que la tabla V del sistema de valoración del daño corporal no indemniza "sanidades" o curaciones. Lo que está indemnizando son "incapacidades temporales", tal y como reza su título. Es decir, y a modo de ejemplo, a quien sufre un rasguño en un brazo o en una pierna, que en el mejor de los casos se le aplica un antiséptico, de la que curará totalmente a los 7, 10 o 15 días, pero no llega a estar nunca incapacitado temporalmente, no percibe ninguna indemnización por este concepto. No es infrecuente observar confusiones del concepto médico legal de "sanidad" (relevante a efectos penales), con el de "incapacidad temporal" (que es el que indemniza el sistema).

Tampoco contribuye a aclarar la cuestión la propia historia del establecimiento del sistema. La redacción original del baremo (en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) pecó de trasladar al ámbito de las indemnizaciones civiles por accidentes de tráfico unas tablas, expresiones y conceptos propios del ámbito de la Seguridad Social. El sistema se basó en algo que ya existía. Con los consiguientes problemas de encaje ante concepciones jurídicas y finalidades distintas. Según el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación de incapacidad laboral es aquélla derivada de una enfermedad o accidente que ocasiona que un trabajador «esté impedido para el trabajo» . Este es el texto que se traslada al baremo; hasta el punto que, en la redacción primitiva de la tabla V del baremo, figuraba un antetítulo con la mención «Días de baja (Hasta un máximo de dieciocho meses)» . Es decir, se aludía a la "baja" (laboral) y se fijaba un límite temporal máximo de dicha "baja" a dieciocho meses. Exactamente igual que en el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social . La razón es que el concepto de baja médica o baja laboral e incapacidad temporal son coincidentes a efectos de la Seguridad Social; porque transcurrido dicho período se pasa automáticamente a otras situaciones laborales; pero no acontece lo mismo en el sistema anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (de hecho la mención se suprimió posteriormente). Esta copia ha ocasionado que no sea infrecuente interpretaciones que aún siguen sosteniendo que el período de "incapacidad temporal" a efectos del sistema de valoración del daño corporal debe coincidir con el tiempo de "baja laboral" que concede el médico de cabecera del lesionado. Lo que obligaría a concluir, siguiendo esta interpretación, que todos los días de baja laboral constituyen período de incapacidad temporal, y además debería considerarse siempre como días impeditivos. Y así era en el baremo en su origen. Simplemente no había distinción entre días impeditivos y no impeditivos, sino sólo entre hospitalarios y no hospitalarios.

Tampoco puede afirmarse que la "incapacidad temporal" debe ponerse en relación con la "sanidad", y por lo tanto con el momento en que el lesionado obtiene la restitución de su salud. Esta concepción es excesivamente simplista. Como se dijo, hay situaciones en que sí existe una lesión, pero no una incapacidad. Y la teoría no resuelve las cuestiones esenciales, especialmente en las situaciones intermedias, como acontece cuando se establece la sanidad con secuelas (la secuela implica que el lesionado no obtuvo la restitución de su salud precedente); o cuando pese a finalizar la incapacidad temporal (e incluso ser dado de alta laboralmente), persiste la necesidad de cuidados médicos, o de prescripción farmacológica, que se extienden más allá de la sanidad en sentido legal.

En el ámbito civil no es aplicable el concepto propio de la legislación social, sino que debe acudirse al concepto de la medicina legal. El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de "estabilidad lesional". La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente; y ahí finaliza la incapacidad temporal. El período de incapacidad, a efectos médico legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral. Es más, no es anómalo que el alta laboral no llegue a obtenerse nunca, dependiendo de las secuelas. Esta doctrina, recogida del campo de la medicina legal, es asumida por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), cuando establece que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente» ; añadiendo que no es vinculante el período de baja laboral «en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social, siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral» .

No es óbice a lo anterior que el perjudicado pueda seguir precisando cuidados médicos, farmacológicos, atención de terceros, fisioterapia, o acuda a distintos especialistas en la búsqueda de una segunda opinión, o en un intento desesperado de seguir mejorando, o para paliar las molestias o incapacidades asociadas a la secuela. Estos hechos no alteran la data de la sanidad. Ejemplo ya clásico es el referido al esguince cervical. La aseguradora abonará los días de curación, los gastos sanitarios (normalmente relajantes musculares y fisioterapia), y por último la indemnización correspondiente por las secuelas que le puedan quedar (por ejemplo la clásica cervicalgia); y ahí finaliza su obligación resarcitoria. No obstante, dependiendo de la actividad laboral del lesionado, sabemos que en el futuro, con mayor o menor frecuencia, casi siempre va a precisar periódicamente tomar medicación analgésica, miorrelajantes musculares, e incluso recibir sesiones de fisioterapia. Pero esta medicación y atención sanitaria ya no afecta a la estabilidad lesional. La lesión sigue igual que cuando se dató la sanidad a efectos médico legales; lo que se trata es la sintomatología asociada a la secuela. Obtiene mejoría de la sintomatología, no de la lesión. Cuestión distinta es que esa necesidad de atenciones más o menos periódicas de controles sanitarios, tratamiento farmacológico, o fisioterapia, no se tengan en consideración a la hora de puntuar la secuela. En resumen: La sanidad no implica que el lesionado no pueda seguir acudiendo a servicios médicos, tomando medicación, etcétera.

3º.- El propio argumento del recurrente incurre en evidentes contradicciones internas:

(a) Por una parte quiere asimilar el concepto de incapacidad temporal previsto en el sistema de valoración del daño corporal con el laboral. Así razona que la mutua laboral lo volvió a atender, haciéndose cargo del coste de las sesiones de fisioterapia, lo que no habría hecho si tuviese un origen distinto, y no fuese consecuencia de una recaída por un "alta prematura". Pero omite que don Victorino no estuvo de baja laboral en el segundo período. No estuvo incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sino que él mismo afirma que siguió acudiendo a su puesto de trabajo. Si no hay baja laboral, ni cese de ninguna actividad habitual, no existe día de incapacidad temporal. Si no hay incapacidad temporal, no se indemniza.

(b) Por otra, reconoce que la pauta viene marcada por la estabilidad lesional, sosteniendo que esta se alcanzó en septiembre de 2005. Pero este planteamiento omite cuál es la respuesta a la pregunta base: ¿en qué mejoró la secuela de cervicalgia de don Victorino entre el 26 de noviembre de 2004 (fecha del alta laboral) y el 15 de septiembre de 2005 (fin de la segunda intervención de la mutua laboral)? En nada. La secuela sigue siendo la misma. El dolor inespecífico en la zona cervical sigue estando presente. Las contracturas de repetición siguen apareciendo pasados los años. La conclusión es obvia: la estabilidad lesional se alcanzó en noviembre de 2004. Y todo el tratamiento de fisioterapia posterior trata de paliar la sintomatología asociada a la secuela, que se agudiza en situaciones de esfuerzo físico.

4º.- La decisión de la mutua laboral de prestar asistencia de fisioterapia no es un criterio médico legal que permita establecer que el período de sanidad se extendió más allá de noviembre de 2004 (nunca podría hablarse de incapacidad, pues reconoce que siguió trabajando). Son decisiones que pueden obedecer a múltiples razones, que en modo alguno vinculan ni a los peritos médicos, ni mucho menos al Juzgador de instancia.

5º.- No es cierto que la resolución se fundamente exclusivamente en el informe pericial. La sentencia se limita a aplicar el criterio legal sobre cómo debe interpretarse la incapacidad temporal en el baremo, partiendo de unos hechos no controvertidos. No es objeto de discusión que don Victorino recibió una segunda atención por parte de la mutua laboral, como que no estuvo de baja laboral en este segundo período; e incluso que acudió voluntariamente a fisioterapia con posterioridad. El problema es cómo han de valorarse estos hechos no cuestionados a la hora de aplicar el sistema de valoración del daño corporal. La sentencia no se remite al contenido del informe pericial de designación judicial exclusivamente. Claramente menciona el informe del médico forense, rendido en unas actuaciones penales precedentes. Informe forense que ya recoge el problema, al excluir que el segundo período pueda considerarse como incapacidad temporal, que deba valorarse, y la razón de la exclusión. Pero también se alude al informe del perito médico que depuso a instancia del demandante, ahora apelante; pero para cuestionar sus conclusiones. Pericia que, como ya destaca la sentencia, se limitó a insistir en un criterio laboral, por la actuación de la mutua, pero que no responde a la pregunta clave: ¿en qué mejoró la secuela?

QUINTO .- La secuela .- Frente a la secuela de cervicalgia sin irritación braquial fijada en la sentencia apelada, la parte apelante pretende que se reconozca la existencia de una cervical con irritación braquial. Todo el argumento se apoya en el informe pericial médico presentado con la demanda, insistiendo en las manifestaciones del médico informante en el acto del juicio: que si bien era cierto que la electromiografía descartaba la afectación nerviosa, la clínica del paciente indicaba que sí la había; las limitaciones funcionales del paciente eran objetivas, como propias de esa secuela; que presentaba pérdida de destreza en las manos y parestesias.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

2º.- El informe pericial presentado con la demanda es complaciente con el cliente. A la hora de defenderlo en el acto del juicio, las explicaciones dadas por el médico no son atendibles. La postura es negar el resultado de pruebas objetivas (electromiografía y resonancia magnética), para establecer la existencia de una posible radiculopatía, en base a unas irradiaciones (que no irritaciones) del dolor a la parte superior del brazo izquierdo, con contracturas musculares de repetición en la zona cervical. Se pretende en base a una sintomatología más o menos florida establecer una afectación de una terminación nerviosa; cuando esos síntomas se pueden presentar sin tal afectación.

3º.- Se omite que de los cuatro informes que obran en los autos (informe de la mutua laboral, del médico forense, del perito de parte y del perito judicial), el único que sostiene que existe un compromiso radicular es el perito de parte. Los demás descartan esta patología.

SEXTO .- La incapacidad permanente parcial .- Considera la parte recurrente que la Juzgadora de instancia se equivocó en el concepto de incapacidad permanente parcial, pues si bien es cierto que la secuela limita parcialmente su actividad, precisamente lo que se está indemnizando es esa incapacidad parcial, pues si fuese total se englobaría en otro concepto. La graduación de la indemnización debe hacerse atendiendo a la edad o a los ingresos previos, pero no a la limitación funcional que genera la secuela, por lo que si la secuela produce una limitación parcial, nada más hay que discutir.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- No puede confundirse los conceptos de secuela e invalidez. Toda secuela de un daño personal sufrido en un siniestro, conlleva una limitación o padecimiento perdurable en el tiempo. Patología o limitación a la que es inherente una repercusión en la vida ordinaria del lesionado. Ese es el motivo de indemnizarse. Si no hay alteración fisiológica, ni patología alguna, no puede hablarse de secuela. La secuela produce una "limitación" o "dificultad" para realizar una tarea.

La invalidez es algo más. Es una falta de capacidad para hacer algo que antes sí podía hacer. El inválido, impedido o discapacitado es quien tiene un padecimiento físico o psíquico que le "impide" de manera definitiva realizar una actividad que antes sí podía. Cuando se está planteando una «incapacidad» tenemos que referirnos a una «imposibilidad», no a una mayor o menor «dificultad».

La disquisición en cuándo una secuela debe además considerarse como generadora de una incapacidad permanente parcial se solventa por la importancia de la afectación. Y desde luego está presente un componente subjetivo muy importante. La misma secuela puede no afectar la capacidad de una persona a la hora de desarrollar su ocupación o actividad habitual, o limitarla de forma insignificante; y en cambio sí afectar a la actividad habitual de otra.

2º.- La regulación del factor de corrección por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, ya que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. Si bien también se acepta que una proporción razonable puede estar destinada a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), 8 de junio de 2011 (Roj: STS 4909/2011, recurso 1067/2007 ), 19 de mayo de 2011 (Roj: STS 5083/2011, recurso 1783/2007 ), y la del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (Roj: STS 1664/2010, recurso 1741/2004 )].

3º.- A la hora de cuantificar económicamente ese daño moral o patrimonial ligado a la pérdida de capacidad, el que la referida Tabla IV contemple, no una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, se traduce en que el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima [ Ts. 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5548/2011, recurso 820/2008 ) y 16 de marzo de 2010 (Roj: STS 1798/2010, recurso 504/2006 )].

4º.- La incapacidad permanente parcial es relativa:

(a) Para la mutua laboral no hay afectación alguna.

(b) El médico forense expone que las secuelas limitan parcialmente su ocupación habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

(c) El perito de la parte demandante manifiesta suscribir «la opinión del médico forense en el sentido de que resulta limitante de las tareas propias de dicho trabajo, sin impedir las tareas fundamentales del mismo» , pero añade a continuación «la estimación de dicha situación en el contexto de una invalidez permanente, en sede civil, corresponde al mejor criterio del juzgado».

(d) El perito judicial sostiene que la secuela de modo puntual puede suponer una mera dificultad o una mayor penosidad, pero no una imposibilidad.

5º.- No es lo mismo el daño moral que sufre quien se ve limitado para ejercitar una o algunas tareas de su actividad habitual (no solo la laboral), que quien se ve limitado en muchas, aunque no lleguen a ser todas. Ni tampoco el grado de limitación. Es por ello que se comparte que se haya otorgado el 50% de la indemnización máxima prevista.

SÉPTIMO .- Los gastos de rehabilitación .- En el siguiente motivo del recurso se reitera la pretensión de ser indemnizado en la totalidad de las facturas abonadas al fisioterapeuta por sesiones recibidas voluntariamente con posterioridad al 11 de septiembre de 2005 (fecha de finalización por segunda vez de la atención prestada por la mutua laboral) con fundamento en que todos los gastos médicos sanitarios son a cargo de la aseguradora.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente a favor de la posibilidad de que la indemnización por los gastos de asistencia médica y hospitalaria a que se refiere el apartado 1º 6 del anexo Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, según redacción vigente en el momento del accidente, anterior a la reforma introducida por la Ley 21/2007, de 11 de julio, comprendiera la totalidad de los devengados, con origen causal en el siniestro, fueran anteriores o posteriores a la consolidación de las secuelas [ Ts. 8 de junio de 2011 (Roj: STS 4909/2011, recurso 1067/2007 ) y 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7343/2010, recurso 400/2006 )]. La redacción anterior era «Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria» .

Esta doctrina es aplicable exclusivamente a los siniestros para los que deba aplicarse el sistema de valoración del daño corporal contenido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre y en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 octubre 2004 en cuanto el apartado 1.6º del anexo tiene el mismo tenor literal sin limitación alguna. Pero no es aplicable a los acaecidos con bajo la vigencia de la reforma introducida por la Ley 21/2007, de 11 de julio, pues desde entonces la redacción de dicho apartado se matiza con la mención «hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada» .

2º.- En el presente caso, dada la fecha del siniestro (27 de septiembre de 2004), el texto legal aplicable es el sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre. Por lo que inicialmente sí tendrían cabida los gastos médicos posteriores.

El problema es que esas sesiones de fisioterapia no son un gasto derivado de una prescripción médica. Se acude a fisioterapia cuando el médico había ya ordenado que no siguiese. Es una actuación voluntaria, no prescripta por un facultativo. En esa situación podía haberse mantenido varios años. Pero no puede considerarse como un gasto médico o derivado de una actuación médica, sino exclusivamente voluntaria. Bastante generosa ha sido la resolución de instancia que, por confusión de fechas, acordó estimar parcialmente alguna factura.

OCTAVO .- Baremo aplicable .- En penúltimo lugar solicita la parte que se apliquen los valores vigentes en el año 2005, por ser cuanto alcanzó la sanidad.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias números 429/2007 y 430/2007, ambas de 17 de abril de 2007 (Aranzadi 3360 y 3359 respectivamente) estableció en el pronunciamiento tercero de su fallo: «3º.- Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado» . Insistiendo la de 18 de junio de 2009 (Roj STS 4433/2009) en que «El daño se determina en el momento en que se produce, y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión y a los criterios valorativos, que serán los del momento del accidente. Cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado» . Doctrina reiterada en las sentencias de 26 de octubre de 2011 (resolución 786/2011, en el recurso 1345/2008 ), 27 de septiembre de 2011 (resolución 648/2011, en el recurso 562/2008 ), 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5548/2011, recurso 820/2008 ), 28 de junio de 2011 (Roj: STS 5541/2011, recurso 1968/2007 ), 8 de junio de 2011 (Roj: STS 4909/2011, recurso 1067/2007 ), 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7343/2010, recurso 400/2006 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6382/2010, recurso 1299/2007 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7349/2010, recurso 561/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6376/2010, recurso 2051/2006 ), 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5883/2010, recurso 2230/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5527/2010, recurso 2284/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5568/2010, recurso 657/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5028/2010, recurso 1393/2005 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4720/2010, recurso 1222/2006 ), 14 de Mayo del 2010 (Roj: STS 2287/2010 ), 9 de marzo de 2010 (Roj: STS 1122/2010 ), 6 de mayo de 2009 (Ar. 2911 ), 23 de abril de 2009 (Roj STS 2380/2009 ), 12 de marzo de 2009 (Roj STS 1146/2009 ), 25 de febrero de 2009 (Roj STS 887/2009 ), 30 de octubre de 2008 (Roj 5798/2008 ), 18 de septiembre de 2008 (Roj 4844/2009 ), y 23 de julio de 2008 (Ar. 4619).

2º.- Establecido que la estabilidad lesional se alcanzó en noviembre de 2004, la sentencia apelada aplicó correctamente los valores del sistema de valoración del daño corporal vigentes en dicha anualidad.

NOVENO .- El factor de corrección por perjuicios económicos .- Por último, se solicita que el factor de corrección por perjuicios económicos se aplique tanto al período de incapacidad temporal como a las secuelas, debiendo aplicarse el 10% a ambos.

El motivo carece de fundamento:

1º.- Sorprende que se invoque este motivo, por cuanto el demandante no solicitó en su demanda la aplicación de ningún factor de corrección por perjuicio económico. Es la sentencia apelada la que, correctamente, lo aplica de oficio y respetando siempre la cuantía de la indemnización solicitada en el suplico de la demanda, por lo que no incurre en incongruencia.

2º.- Basta la lectura de la sentencia para observar que la Juzgadora de instancia aplicó el porcentaje del 10% por perjuicios económicos tanto a la indemnización básica por incapacidad permanente (tabla V, apartado B), como a la indemnización básica por secuelas (tabla IV).

DÉCIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO .- Depósito del recurso .- La sentencia apelada se dictó el 27 de enero de 2009 , por lo que aún no estaba en vigor la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; por lo que no era necesario constituir ningún depósito para interponer el recurso de apelación. El decreto del Secretario Judicial de esta Sección, acordando devolver las actuaciones para que se subsanase la falta de depósito no es acertada. En consecuencia, pese a la desestimación, el depósito debe devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Victorino , contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 547 de 2007, y en el que son demandados "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.", don Federico y doña Carolina .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Victorino las costas devengadas por su recurso.

4º.- Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a don Victorino ante el Juzgado por el importe del depósito constituido; al no ser necesaria su constitución en la fecha en que se dictó la resolución de instancia.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0417 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0417 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-