Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 69/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 69/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 103/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 204

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 2 de mayo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 69/12- los autos de Juicio Ordinario nº 103/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Parque Empresarial Alhendín, S.L. representado por el procurador D. Carlos Alameda Gallardo y defendido por el letrado D. Álvaro Díaz Giráldez contra Martínez Ortega, S.L. representado por el procurador D. Mariano Calleja Sánchez y defendido por el letrado D. Andrés Burgos Morales.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dº CARLOS ALAMEDA GALLARDO, en nombre y representación de PARQUE EMPRESARIAL ALHENDIN, contra MARTINEZ Y ORTEGA S.L., debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes sobre la parcela descrita en el hecho primero de la demanda. Y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que, previa la obtención por la actora del certificado final y acta de recepción de las obras de urbanización pendientes, detalladas en el acta de recepción aportada como doc. nº 18 de la contestación a la demanda, con inclusión de las obras de acometida a la parcela objeto de compraventa, así como previa obtención de los certificados finales, revestidos de las homologaciones técnicas y administrativas legalmente exigibles, correspondientes a la ejecución de la subestación de transformación eléctrica e instalaciones accesorias a que se refiere el informe de ejecución aportado por la demandada, como doc. nº 4 de su contestación, de la instalación de las conducciones y depósitos de gas, y de la instalación de la red telefonía, todas ellas correspondientes al complejo Parque Empresarial Marchalhendín, procedan al otorgamiento de escritura pública de compraventa; así como a que, cumplidas tales premisas y previo a dicho otorgamiento, satisfagan a la parte actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO EUROS (155.234,38), en concepto de resto de precio adeudado; cantidad que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha en que la parte demandada sea requerida, judicial o extrajudicialmente, en condiciones hábiles para que tenga lugar el otorgamiento de escritura pública, según lo expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia. Y, todo ello, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de febrero de 2012, y formado el rollo se señaló vista celebrada el día 29 de marzo de 2012 tras la cual se sometió a votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada, salvo el plazo para dictar sentencia.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- La actora, como promotora para la realización y venta a terceros de parcelas de uso industrial en el Parque Empresarial de Alhendín (Granada), bajo la denominación de 'Marchalhendín' formuló, el 14 de diciembre de 2010, demanda de cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios contra la sociedad 'Martínez y Ortega, S.L.'. La primera acción, en relación con el contrato en documento privado de 29 de mayo de 2007 exigiendo su elevación a público mediante otorgamiento de escritura y por el cual la promotora vendió y la demandada adquirió la parcela nº 12 de la manzana O-15 y ordenanza 04 de ese polígono, dentro del Plan Parcial del Sector Ind. 01, con una superficie de 4.675 m2 por precio de 219.257'50 € más IVA, del que la compradora había abonado las cantidades a cuenta exigidas, 87.702'94 € con su IVA correspondiente (14.032'47 €), restando la parte de precio prevista al tipo de la escritura (155.234'38 €) de los que 23.679'82 € (al tipo discutido del 18%) sería el IVA aplicable al tiempo de su otorgamiento.

A esa acción añadía la reclamación del importe del impuesto de bienes inmuebles que grava la parcela, desde la fecha de requerimiento para otorgar escritura, 27 de enero de 2010; así como de los intereses devengados desde esa fecha hasta la consumación de la compraventa por el capital del préstamo hipotecario que grava la finca y que al rehusar la demandada el otorgar escritura vienen siendo abonados por la actora; finalmente reclamaba, también, la cantidad de 497'57 € en concepto de gastos por las distintas reclamaciones, comunicaciones y requerimientos extrajudiciales para el otorgamiento de la escritura que la promotora impetró de la demandada con citación en la Notaría para los días 10 de febrero y 9 de noviembre de 2010, a ninguna de cuyas convocatorias acudió la demandada, que se opuso a la demanda alegando el incumplimiento parcial del contrato al no disponer, aún, la parcela, ni el propio polígono en que se asienta, de la totalidad de los servicios e instalaciones necesarias y previstas en el proyecto para el desarrollo de la actividad industrial o empresarial que constituye su razón de ser.

La sentencia de instancia declaró válido y eficaz el contrato (no se opuso acción ni excepción con fines resolutorios) y condenó a la demandada a otorgar la escritura con simultáneo abono del precio, una vez o cuando se encuentre la obra provista de tales servicios, dotación y equipamiento en los términos que expresa el fallo que se ha dejado transcrito en los antecedentes de esta sentencia, incluida la documentación jurídica preceptiva.

SEGUNDO .- Aquietada la demandada, es la actora la que se alza, discrepante contra ella, en apelación a través de dos motivos distintos. El primero, de índole procesal, denunciando incongruencia "extra petita" en la decisión judicial al dejar en suspenso el derecho al cumplimiento del contrato en pronunciamiento que no había solicitado ninguna de las partes; y, por otro, el nuclear y atinente al fondo del asunto, en una dimensión meramente fáctica más que jurídica, al denunciar error en la valoración de la prueba y en las conclusiones alcanzadas discrepante con la apreciación probatoria, contraria a la tesis, defendida por la actora, de que el objeto del contrato está cumplido en los términos exigidos en el mismo y que es sólamente la voluntad de la demandada, al igual que la de otros adquirentes de parcelas agrupados bajo una Asociación empresarial, que marca sus posiciones al demorar el pago de las parcelas exigiendo prestaciones distintas o con alcance diferente a lo pactado.

Posponiendo, por razones de mejor sistemática, el examen a la infracción procesal de incongruencia que se articulaba como primer motivo, procede entrar en el grado de cumplimiento que la apelante defiende frente a las conclusiones diferentes que alcanzó la sentencia recurrida al apreciar los incumplimientos que alegaba la demandada, y en el bien entendido sentido que el objeto del contrato era la adquisición de una parcela de terreno en bruto para la posterior construcción de una nave, pero en condiciones de uso industrial (naturaleza del suelo), y provista, al igual que el resto, con los servicios e infraestructuras propias del polígono industrial empresarial en el que se ubica y necesarios para el desarrollo de una actividad de esa índole: red de suministro de agua potable, de energía eléctrica, de telecomunicaciones, de gas, viales de accesos, urbanización interior, alumbrado público, señalizaciones, zonas verdes comunes, etc.

Pues bien, el recurso no pone en duda, para este tipo de contratos de compraventa sobre plano, en construcción o en proyecto, que el promotor-vendedor haya, previamente, de realizar la obra, que dé existencia real, individualizada y colectiva, a la edificación, urbanización o parcelación pues, como señalaba la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. 8ª) en sentencia de 5 de diciembre de 2010 , "se trata de un contrato en el que la existencia de la obligación de hacer (construir), aunque preparatoria de la obligación de entregar la vivienda, exige la aplicación de algunas de las normas propias de los contratos de ejecución de obra, combinadas con las de la compraventa o de una compraventa con peculiaridades, en palabras de la STS de 1 de julio de 1992 , por el deber de despegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó. Esa naturaleza meramente preparatoria de la previa prestación de hacer explica que el incumplimiento, absoluto o relativo, de la misma se refleje en la de entregar. Sí la cosa no llega a tener existencia, el vendedor no cumplirá su obligación de entrega y quedará sin causa la obligación recíproca del comprador de pagar el precio. Si la cosa es entregada, pero no reúne las características convenidas o exigibles, la entrega tampoco será liberatoria por falta de identidad entre lo prometido y ejecutado ( art. 1.166 C.C .) y permitirá al comprador exigir la entrega de otra cosa, según lo convenido, e incluso, un "facere" reparador para adecuar lo entregado a lo programado en el contrato" , tomando, añadimos nosotros, la figura de la entrega de cosa distinta a la prevista o pactada ( "aliud pro alio" ) con especial significación resolutoria, especialmente dentro de la protección a los consumidores a la vista de la normativa existente.

Coherente con esta doctrina, el recurso tampoco cuestiona el derecho de los compradores a no escriturar o, más exactamente, a retener el precio mientras que la obra a entregar no esté concluida en términos de utilidad física y jurídica, y desde esta posición lo que el recurso plantea, en discrepancia esencial con la sentencia de instancia, es negar que la obra no cumple esos requisitos de terminación conforme a lo previsto y proyectado en términos de idoneidad suficiente hasta desvirtuar la resistencia de la compradora, en realidad, según ha trascendido y por el examen globalizado que se ha tenido de las actuaciones, de la mayoría de los compradores en lo que califica de verdadero y desleal incumplimiento ante una situación generalizada de mora generadora de los perjuicios económicos que reclama con su demanda.

TERCERO.- El discurso impugnatorio, pues, se orienta, desde la censura de una valoración errónea de la prueba, a rebatir los incumplimientos que la sentencia apreció determinantes y de relevancia suficiente para dejar en suspenso la obligación de pago a la espera de que se concluyan las obras de urbanización que, desde luego, no lo estaban al tiempo de la demanda (14 de diciembre de 2010). Ello supone que ha de aceptarse como matización, a los efectos preclusivos o de situación de foto fija a ese momento procesal que proyecta el art. 411 de la LEC ( "perpetuatio jusisdiccionis" ), porque así lo entendieron las partes trayendo numerosas y actualizadas pruebas documentales, que durante la tramitación del proceso se han realizado importantes avances en orden a la conclusión de la urbanización del parque pero que, sin embargo, la sentencia, con razón, no entendió suficientes para tener por cumplida la obligación de la promotora de entregar un producto concluido totalmente en sus aspectos más esenciales y conforme tanto a lo proyectado como a lo exigido por la administración competente y, sobre todo, por las empresas de servicios: agua, electricidad, telecomunicaciones, gas, etc., que han de dotar de contenido las infraestructuras proyectadas y cuyo alcance, en orden a determinar entre lo que corresponde gestionar y realizar a la promotora y lo que compete a cada uno de los adquirentes, constituye uno de los principales puntos de controversia que impregna a las actuaciones.

De hecho, el acta de recepción de las obras de urbanización del parque empresarial, firmado por el ayuntamiento pocas semanas después de interpuesta la demanda (28 de diciembre de 2010), donde se hace constar (ff. 274 y ss.) no sólamente que la obra civil o estrictamente de la urbanización está sin concluir o, por mejor decir, con defectos que deberán ser subsanados así como proceder a reparar numerosas partidas, sino, muy principalmente, el hecho de que no se han facilitado por ninguna de las empresas de suministro y servicios la documentación que certifique la idoneidad de las instalaciones para su puesta en marcha, enganche y acometidas particulares y, en concreto, respecto a la de telefonía, que se decían realizadas (canalizados) conforme a indicaciones de Telefónica, no se aporta al tiempo de la recepción informe de ningún operador con el que, sin embargo, se dicen realizados convenios, que mostraran conformidad con los mismos; al igual que ocurre con las operadoras de gas y estaban pendientes de comprobación, de hecho no constan realizadas y aceptadas con posterioridad, la red de evacuación de aguas pluviales y residuales, aunque sí la realización de la estación depuradora; y respecto a la red eléctrica se admite que no se han realizado ni piensa hacerse, por entender que no le incumbe a la promotora las acometidas de baja tensión ni, tampoco, dada conformidad ni presentada documentación de idoneidad por parte de la distribuidora sobre la infraestructura general realizada.

CUARTO.- Frente a esta realidad, reconocido por la dirección de la obra que transcurridos casi 10 meses del plazo de 12 concedido al tiempo del acta de recepción para subsanarlos, sólo se ha solventado, y no hay ninguna prueba objetiva de ello, una tercera parte de todas las deficiencias y omisiones, pero sin solucionarse el tema prioritario de los suministros, ni acreditarse la idoneidad funcional de la línea de media tensión, ni acreditarse la realización e idoneidad de la línea telefónica, ni de las aguas residuales, de hecho, ni siquiera los representantes de estas empresas han sido traídos al proceso para testificar sobre ello, ni han solventado la gran mayoría de deficiencias en la ejecución de obra. Así pues, resulta estéril todo el esfuerzo argumental de la sociedad promotora tratando de hacer ver una malintencionada y caprichosa resistencia a la consumación del contrato defendiendo su exacto cumplimiento, cuando lo único que tras estos años se ha logrado es contar con una recepción de obras, calificada de parcial, pendiente de numerosas subsanaciones que distan de haberse realizado en la mayoría de las partidas, pero que trata de solaparse desde la tesis de que las obras están en condiciones y permiten a los compradores que escrituren -objeto de la demanda- el poder obtener una licencia de obras con la que poder iniciar la edificación de sus naves y edificios, pero sin olvidar que en las apenas 49 parcelas que se dicen vendidas, de una previsión de más de 200, y al margen de otras 75 adquiridas por la entidad bancaria, caja de ahorros, como medio de financiación (ff. 320 a 335), los compradores de dos de esas naves, cuyas testificales la recurrente también tacha de parciales, expresaron de manera convincente la imposibilidad de iniciar los trabajos de edificación en las mismas, de hecho la actora no acredita que se haya iniciado en ninguna de las parcelas pese a haber transcurrido más de tres años de aquella adquisición o escritura, por la que, sin posibilidad o con sumas dificultades de construir, son estos los únicos que, confiados en que las obras de urbanización se concluirían de manera efectiva y adecuada, se vieron obligados a abonar su precio, intereses e impuestos sin reportarle aún ninguna utilidad y a expensas de que se concluya la mayor parte de las obras e instalaciones pendientes que, en su momento en torno a los 10 millones de euros, y parece que en progresivo deterioro y con cada vez mayor incertidumbre en su futuro, respecto a una obra de urbanización en un polígono de más de 2.000.000 m2, cuya certificación final en las dos fases en que se desarrollaba se dieron por concluidas con certificación hace ya más de dos años y donde poco se ha avanzado desde entonces, no por la resistencia de los compradores sino de la promotora a concluir unas obras y, sobre todos, unas infraestructuras exigidas por la administración y las empresas de servicios, sin más razón que atrincherarse en un proyecto que tampoco se ha aportado, menos aún se ha fiscalizado en su idoneidad, grado de ejecución y plenitud mediante el análisis y dictamen de un perito judicial que dictaminara con garantías de imparcialidad y que llevan, como única solución en derecho, al perecimiento del recurso, en línea no sólo con la posición unívoca de cuantos tribunales de instancia ya conocieron del mismo asunto dirigido contra distintos compradores, muchos de cuyos recursos penden ante esta misma Audiencia Provincial, sino también en armonía con decisiones similares ya adoptadas por otras Audiencias Provinciales en supuestos de clara semejanza. En este sentido es de citar, entre otras, la SAP de Valencia (Sec. 7ª) de 4 de julio de 2011 , en la misma línea que la citada por la resolución recurrida, o la SAP de Sevilla (Sec. 5ª) de 16 de septiembre de 2011 , ambas por incumplimiento en la instalación (acometidas) de baja tensión, en las obras de electrificación de polígonos industriales y que, en el caso de autos, es sólo una más de otras muchas instalaciones de las que carece el parque objeto de este procedimiento. Carencia que la recurrente disculpa y minimiza, por falta de previsión del proyecto lo que, ya hemos dicho, no se ha podido comprobar, ni ello constituye causa de justificación ni de falta de cumplimiento, sí la memoria del proyecto o los estudios básicos debieron preverlo, al igual que el resto del conjunto de las infraestructuras exigidas al margen del mismo por las empresas de servicios y que se presentan ahora aún lejos de concluir, muy especialmente, también, la subestación de transformación en línea de alta tensión que constituye, con su falta de realización, un incumplimiento más al deber de terminar y entregar una obra idónea y apta a la finalidad para la que se adquirieron las parcelas, por más que estas hayan de entregarse en bruto pero dotadas de los servicios tan reiteradamente comentados, que el discurso impugnatorio a la sentencia, una y otra, rechaza asegurando haber sido realizadas correcta y completamente las instalaciones pero a expensas de que cada propietario asuma, a partir de su escritura, las acometidas y derivaciones necesarias, lo que no es conforme a la correcta prestación y ejecución de la obra, y así lo exigió el acta de recepción municipal. Así debió hacerse, al igual que la línea de baja tensión, y sin que, repetimos, exista documentación alguna de la idoneidad de lo realizado emitida por parte de las empresas distribuidoras de esos servicios básicos. Esto es, no se ha aportado, repetimos, certificación de idoneidad de las mismas y por más que se señale que se está en contacto con ellas y celebrando convenios que ni siquiera se han traído a los autos y, sobre todo, no consta a estas alturas del procedimiento, transcurrido más de un año de interponer la demanda, que se hayan materializado, como tampoco la reparación de los daños, que se califican de normales, pero para los que se exigió un aval de más de dos millones de euros en garantía de su corrección que, ya dijimos, apenas había alcanzado a una tercera parte del total y que parece aumentar con el tiempo.

En consecuencia, y entre tanto, la actora carece de acción y derecho para obligar a los compradores a recibirlas y hacerlas propias antes de finalizarse y a costa de aliviar unas cargas financieras a las que son ajenos los compradores y que parece ser la razón, que se dejó anunciada en la vista del recurso, del propósito de la promotora apelante de iniciar un proceso preconcursal y sin más justificación para obligar a los compradores a consumar la venta, otorgando escrituras, que el contar las parcelas con la calificación jurídica de suelo de uso industrial y tener identidad registral y catastral propia lo que, por más que se enfatice, no es suficiente si las mismas no vienen dotadas de las infraestructuras para las que se llevó a cabo la reparcelación y se programaron las obras de urbanización y, todo ello, además, al margen de otros incumplimientos también exigibles, aunque no tan imprescindibles para la funcionalidad de las parcelas, como el incumplimiento en la dotación de zonas verdes u otros equipamientos ofertados en la publicidad de ventas para hacerlas más atractivas, pero en los que ni siquiera procede entrar.

QUINTO.- Llegados a este punto la censura de incongruencia "extra petita" resulta irrelevante. El pronunciamiento del fallo no se aparta ni de los hechos controvertidos ni de la "causa petendi" . Adopta una decisión inusual pero no contraria a derecho, que pude ser más o menos práctica pero, en todo caso, favorable a la propia recurrente. La desestimación de la demanda por falta de conclusión de la obra, en puridad, no puede impedir el que, realizada y concluida la misma, pueda la actora exigir de nuevo la misma pretensión desaparecido el obstáculo normativo del cumplimiento forzoso, aunque lo sea ahora, considerando, entre tanto la falta de legitimación o de acción inherente en todas las obligaciones recíprocas de quien no habiendo cumplido su prestación carece de acciones para exigir el cumplimiento de la otra parte.

Así pues, la sentencia no desestima la demanda, al contrario, la estima en parte, tampoco resuelve el contrato y, al declarar tanto su validez como su eficacia, lo que hace es cerrar la puerta a una eventual resolución, nunca pedida pero que incluso también podría, en un momento dado, ser procedente de prolongarse el retraso y aumentar el cariz e intensidad del incumplimiento actual tornando en esencial el mismo. Lejos de todo, la sentencia facilita la consumación del contrato en fase de ejecución, evita así a la parte a acudir a un nuevo procedimiento, y la actora, en lugar de aprovecharlo como acicate a la pronta solución del conflicto, lo que hace es recurrirlo haciendo valer derechos que no le asisten, aún consciente de la cobertura que le otorga la prohibición de la "reformatio in peius" como límite establecido en el art. 465.4 de la LEC , que deja firme el pronunciamiento recurrido de no prosperar como ha ocurrido el presente recurso, ya que, de otro modo, sí se incurría en esta alzada en la incongruencia, gratuitamente denunciada, de dar menos que lo consentido por el demandado y al margen del objeto del recurso.

El motivo, pues, también se desestima y, con ello, la totalidad del recurso.

SEXTO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC se imponen a la apelante las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Parque Empresarial Alhendín, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada en Juicio Ordinario nº 103/11 de fecha 27 de octubre de 2011, que se confirma con imposición a la recurrente de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso por interés casacional a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, del que conocerá el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.