Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 128/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00204/2012

AUDIENCIA PROVINCIAde GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.:949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000007 /2009

Apelante: Miguel

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: ALEJANDRO ROJAS SIMON

Apelado: ADMINISTRADOR CONCURSAL, DISTRUBUIDORA ARRIACENSE, S.A. - DIARSA - MINISTERIO FISCAL,

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: JOSEFINA RUIZ SIERRA Y ALEJANDRO ROJAS SIMON

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 204/12

En Guadalajara, a veinte de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Pieza Separada de Oposición Calificación, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4, a los que ha correspondido el Rollo nº 128/12, en los que aparece como parte apelante, Miguel representado por la Procuradora de los tribunales DÑA. LIDIA PEÑA DIAZ, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO ROJAS SIMON, y como parte apelada ADMINISTRADOR CONCURSAL, DISTRIBUIDORA ARRIACENSE, S.A. -DIARSA-, MINISTERIO FISCAL, representado por la Procuradora de los tribunales, sin profesional asignado, DÑA LIDIA PEÑA DIAZ y asistido por el Letrado DÑA JOSEFINA RUIZ SIERRA, D. ALEJANDRO ROJAS SIMON, sobre oposición calificación del concurso como culpable siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 28 de octubre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la oposición a la calificación deducida por la Procuradora Sra. Peña Díaz en nombre y representación de DISTRIBUIDORA ARRIACENSE SA -DIARSA- y Don Miguel , acuerdo: Primero: Declarar y declaro CULPABLE el concurso voluntario de DISTRIBUIDORA ARRIACENSE SA, por irregularidades relevantes en la contabilidad. Segundo: Declarar afectado por la calificación del concurso a su administrador único Don Miguel . Tercero: Condenar a Don Miguel a: a) Inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia. B) La pérdida de cualquier derecho que tuviera frente a la masa o como acreedor concursal, y a devolver cualquier bien o derecho obtenido indebidamente de la concursada. C) Satisfacer el importe de los créditos, que no perciban en la liquidación de la masa activa, los acreedores concursales y los acreedores contra la masa. Las costas causadas se imponen a la concursada y al administrador afectado".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Miguel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo es preciso aludir a la argumentación de la parte apelada relativa la inadmisión del recurso por haberse presentado escrito de preparación conforme a la normativa procesal civil anterior a la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización Procesal , siendo cierto que suprimido el articulo 457 de la LEC por dicha Ley e iniciada su vigencia el 31 octubre 2011 sin embargo no estaba vigente cuando se dictó la sentencia y en cualquier caso cuando se admitió la tramitación conforme a la norma derogada, ninguna de las partes cuestión su admisión lo que hace extemporánea su oposición en este tramite debiendo prevalecer el principio o interpretación favorable al recurso.

En los autos de Concurso de la Entidad Distribuidora Arriacense SA sección de calificación, que con el número 7/2009 se han seguido en el juzgado de primera instancia num., cuatro y de lo Mercantil de Guadalajara en fecha 28 de octubre de 2011, se dictó Sentencia cuyo Fallo calificó el concurso de la citada Entidad como culpable, declarando además afectada por el concurso al administrador único de dicha sociedad, Miguel , condenándole a un periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años desde la firmeza de la Sentencia, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa y a pagar totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales y los acreedores contra la masa.

Según el Art. 164-2, 1º, de la Ley Concursal . "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

La calificación como culpable del concurso exige pues que hubiera mediado dolo o culpa del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal, dolo o culpa grave del deudor y la generación o la agravación de la insolvencia, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal .Hay que tener en cuenta que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza" (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

La sentencia apelada aprecia la concurrencia de la circunstancia que este precepto describe entre otras en la existencia de ajustes y reclasificaciones que encubren compensaciones de créditos sin soporte documental, algunos de ellos detentados por el administrador, lo que suponía trasvase de fondos injustificados a los socios o concesiones de créditos también injustificados u operaciones vinculadas en perjuicio del patrimonio de la sociedad.

En relación con esta y con otras irregularidades contables que consigna la sentencia de instancia recogidas del informe de la Administración concursal plantea la parte recurrente el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora al declarar el concurso culpable pues afirma, no se especifica" la relevancia de los errores para que tengan la categoría de relevantes "manteniendo que las operaciones de reclasificación y ajuste aclaraban la situación real de la sociedad al dejar de figurar deudores y acreedores cuyos saldos se encontraban finiquitados.

Se comparte con la Juzgadora la conclusión relativa a que dichas compensaciones impedían conocer el estado real de la contabilidad al faltar el soporte documental de las operaciones, haciendo referencia expresa y detallada a determinadas operaciones contables como son las que afectan a uno de los socios Leopoldo , Apromonsa y Gas de Guadalajara remitiéndonos a lo expuesto al efecto en la resolución impugnada y en la concurrencia por tanto de la causa prevista en el articulo 164.2 1º que lleva a calificar el concurso como culpable. Además destaca la Juzgadora otros supuestos de culpabilidad que se dan en la conducta del administrador, y se alude al previsto en el articulo 164.2.2º al llevarse a cabo irregularidades que dejaron reducido a cero el activo de la sociedad, la incursión de la sociedad en causa de disolución dejando transcurrir el plazo de dos meses para la solicitud del concurso así como no aportar los libros de contabilidad debidamente legalizados ni los soportes documentales de las operaciones ni ha facilitado la ubicación de los bienes del activo habiendo en definitiva obstaculizado el conocimiento de real de la sociedad, vinculando de forma insistimos pormenorizada esa conducta, su carácter trascendente y consecuencias a lo que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones por lo que no podemos estimar el alegado error en la valoración de la prueba respecto a las conductas que a juicio del Juzgador conllevan a la declaración de culpabilidad del presente concurso.

SEGUNDO.- En cuanto al tema de la responsabilidad económica el apelante en el apartado segundo de su escrito hace referencia a la imposición al responsable concursal del pago de los créditos que pudieran quedar pendientes tras la liquidación de la masa activa a que hace referencia el artículo 172-3 de la Ley Concursal aduciendo que, siendo una responsabilidad por daños, no se prueba la relación causal entre el hecho que genera culpabilidad y el impago de todas las deudas que se le impone, no acreditándose en definitiva que haya generado con su actuación el administrador el total de la insolvencia de la concursada solicitando en su caso una moderación de la responsabilidad fijándola en un porcentaje no superior al 50% del importe de los créditos que no resulten satisfechos en fase de liquidación.

Se trata como recoge la Juzgadora de una materia polémica que suscita dudas interpretativas, la posibilidad de imposición al administrador o liquidador del pago de deudas de la concursada, recogiéndolas con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia de 27 Oct. 2010, rec. 690/2009 que se refiere a como "La primera de las posturas, la que considera que se trata de un caso de responsabilidad por daño o culpa y por tanto causal, defiende que la condena de administradores y liquidadores de la entidad jurídica concursada, en fase de liquidación, de los créditos no satisfechos con la liquidación, sólo será factible si, además de haber sido calificado de culpable el concurso, se prueba la relación causal entre la conducta de los operadores y la generación o agravación de la insolvencia. Las razones básicas que se aduce a favor de esta interpretación son dos. De un lado, a que la condena a que se refiere el párrafo 3º del 172 LC está limitada a los casos de formación de la sección de calificación por razón de apertura de la liquidación y su posterior declaración de culpabilidad en modo tal que existe engarce entre culpabilidad y condena.

Y en segundo lugar, a que no existe previsión de condena al pago automática pues el precepto contempla tanto la posibilidad de condena -podrá condenar- como, por tanto, la de no condenar, alternativa que sólo cabe entender si se admite que la condena al pago de las deudas pendientes de la liquidación se ha de fundamentar en la relación de la conducta del administrador o liquidador en el débito remanente de la liquidación practicada.

Defiende otro sector jurisprudencial mayoritario que por el contrario, la responsabilidad a que se refiere el precepto es, siguiendo el modelo del artículo 262 LSA y 105 LSRL , un caso de responsabilidad sanción impuesto por la Ley para asegurar el pago de la deuda ajena, sanción que consiste en la atribución de responsabilidad personal y solidaria de las deudas de la sociedad a liquidadores y administradores en estos casos de concursos culpables en fase de liquidación". En esta línea la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Alicante argumenta que "La sanción se prevé sobre la preexistencia de una causa de culpabilidad. Y si ésta ha determinado la calificación, no hay razón legal para reconsiderarla en un segundo plano como módulo de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador y los créditos particulares pues la condena del 172-3 LC se sustenta sólo en la culpabilidad del concurso que es, en el caso de las personas jurídicas, la de sus administradores o liquidadores en la generación o agravación del concurso - art 164-1 LC -. "añadiendo" en concreto, en la relación que media entre liquidación-culpabilidad- administrador que es a la que tendrá que venir referida en todo caso la facultad judicial sobre la condena, o la graduación de la sanción, aspectos estos que son la única diferencia que el sistema descrito presenta en relación a la responsabilidad-sanción por deudas societarias - art 262-5 LSA y 105-5 LSRL - en el que, al igual que el concursal, el fundamento de la sanción se haya en el objetivo incumplimiento de los deberes básicos de extinción ordenada de la sociedad, sólo atribuibles a los órganos de administración.

Es más, la referencia al sistema de sanción societario permite advertir, no sólo que el caso concursal no es exorbitante sino que al contrario, que está incluso más justificado dado que en todo caso, se presenta en el caso de una insolvencia ya declarada y dentro de ella, en su proyección más intolerable, esto es, en los casos de efectiva apertura de liquidación y apreciación de irregular conducta del órgano gestor que es la que en principio le hace merecedor del calificativo de culpable, con reproche de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor".

Es cierto como apuntábamos que se trata de una cuestión controvertida argumentando la posición que afirma que es un supuesto de responsabilidad por daño que la norma no contempla una condena al pago automática y que esto sólo se explica porque la condena al pago de las deudas pendientes se ha de fundamentar en la relación de la conducta del administrador o liquidador.

Apuntaba la Juzgadora al final del primer párrafo del folio 11 de su resolución que el TS parece no obstante acoger la tesis de responsabilidad por daño citando la STS de 23 de febrero de 2011 a la que añadimos la de 12 Sep. 2011 de nuestro Alto Tribunal que literalmente mantiene "Como puso de relieve la sentencia 56/2011, de 23 de febrero , el precepto carece, en sentido propio, de la naturaleza que le atribuye la recurrente, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que establece "deriva de serles imputable [...] el daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa y posteriormente del mismo órgano la de 6 Oct. 2011 según la cual". La condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-".

Matiza la STS de 26 Abr. 2012 que en cualquier caso" la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados

1 - completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso".

En cualquier caso pues, y al margen de la naturaleza indemnizatoria o sancionadora de la norma a la que venimos refiriéndonos lo cierto es que en el supuesto de autos la Juzgadora analiza extensamente la actuación del administrador de la concursada, sus actuaciones dirigidas a provocar la insolvencia de la sociedad, las irregularidades contables, la venta de bienes la nula colaboración para aportar información o documentación a la Administración concursal etc, a las que nos remitimos por recogerlas la sentencia objeto de recurso, son de la suficiente entidad como para afirmar su responsabilidad en la situación patrimonial de la sociedad, que carece de activo, y mantener la condena a satisfacer el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores, como establece la resolución impugnada que en consecuencia debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- Rechazado el recurso se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo al recurrente las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.