Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 197/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00204/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 772 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION INMOBILIARIA DE ALCORCON, S.A.U.

PROCURADOR: ANTONIO PUJOL VARELA

APELADO: VALADARES ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SRA. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y de otra, como apelada demandante VALADARES ESPAÑA, S.A. representada por el procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcorcón, en fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Barreiro Meiro en nombre y representación de VALADARES ESPAÑA, S.A. contra EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, S.A. (EMGIASA) representado por el Procurador Sr. Pujol Varela, sobre reclamación de cantidad:

1º Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, S.A. (EMGIASA) a que abone a VALADARES ESPAÑA, S.A. la cantidad de NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (91.307,92 Euros), más los interés de esa cantidad devengados desde a fecha de interposición de la demanda y calculados al tipo de interés legal del dinero.

2º Se imponen las costas de este procedimiento a la demandada.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción ejercitada se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos por la mercantil VALADARES ESPAÑA, S.A. se formuló demanda contra la entidad EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALRCORCÓN, en anagrama EMGIASA, en reclamación de la cantidad de 134.776,28 euros, en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 1597 del C.C ., y que permite a los subcontratistas o a los que ponen materiales en una obra para dirigirse contra el dueño de la misma hasta el importe de la cantidad que ésta adeude a la contratista principal. En el caso se aduce que la demandante ha suministrado determinados aparatos sanitarios para las viviendas que por parte de la constructora principal se construían para la demandada, EMGIASA, habiendo dejado de cobrar los mismos hasta el importe de lo señalado en la demanda. La demandada se opuso aduciendo que se habían hecho abonos parciales ante la situación de incumplimiento de la contratista principal, la mercantil Bruesa, y que con motivo de las reuniones sostenidas con los proveedores, en concreto la hoy demandante había sido reintegrada de diversos suministros por facturas vencidas hasta el momento y que reducían la deuda a la suma de 91.307,92 euros, estimando que el resto de la cantidad no era debida por no tener la característica de ser exigible por parte de la demandante. La sentencia desestimó la oposición y condenó a la demandada al importe de la totalidad de lo reclamado y contra dicha sentencia se interpone por la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Que a la vista de las actuaciones y de la prueba, sobre todo documental practicada en autos, ha quedado acreditado de forma indubitada determinados hechos base de las relaciones jurídicas existentes entre las partes. Así y por la propia manifestación de la demandante resulta ser dueña de tres parcelas en el denominado Ensanche de Alcorcón, concretamente la ES 142 donde se estaba acometiendo la construcción de 111 viviendas y plazas de garaje, la ES 149 106 viviendas, la ES 143 113 viviendas y la ES 128 113 viviendas. La construcción de dichas viviendas se encargó a la mercantil Bruesa, quien entre otros subcontratistas concertó el suministro de determinados materiales para la construcción de las viviendas a la mercantil VALADARES ESPAÑA, S.A. hoy demandante. Que la contratista principal, la mercantil Bruesa ha venido teniendo dificultades para hacer frente a sus compromisos no solo con la mercantil hoy demandante sino con otras subcontratistas y proveedores de material. Como consecuencia de ello la hoy demandante reclamó por medio de burofax de fecha 17 de Agosto de 2010, la cantidad hoy objeto de reclamación en base a que se habían suministrado los materiales indicados para parte de las obras a las que se ha hecho mención y no se habían abonado por la contratista principal por lo que se le reclamaban al dueño de la obra. En concreto la cantidad objeto de reclamación por vía judicial se desglosa de la siguiente manera en la parcela ES 149 10º6 vivienda la cantidad de 49,982, 88 euros, en las obras acometidas en la parcela ES 14 111 viviendas, la cantidad de 34.669,47 euros, y de la parcela S 142, 113 viviendas la cantidad de 53.324,20 euros. Por la entidad demandada se ha abonado la suma relativa a las obras en la parcela ES 142 por importe de 34.669,47 euros y respecto de las obras acometidas en la parcela ES 149, 106 viviendas, la cantidad de 8798,89 que se le ofreció por medio de un pagaré a la demandante y que ante la no retirada por la misma del efecto se ha consignado en la cuenta del Juzgado. Respecto del resto de la cantidad reclamada 183,99 euros, de la obra antes mencionada realizada en la parcela Es 149 y la totalidad de las facturas reclamadas deriva de las obras realizadas en la parcela ES 143, 113 viviendas, por importe de 53.324,20 euros estima la demanda que no se debe el pago en atención a la circunstancia de que las deudas no están vencidas y por tanto no son exigibles, pues si bien se había suministrado el material el pago se había concertado mediante la expedición de pagarés a 180 días y los mismos todavía no habían vencido ni la formulación del requerimiento extrajudicial ni la formulación de la demanda, por lo que no habiendo intimación de mora, no se trataba de deudas exigibles y se denegaba el pago según las propias instrucciones de la contratista principal, quien en la actualidad está en situación de concurso de acreedores.

TERCERO .- Planteado en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis y acreditado el hecho del suministro de los materiales mediante la expedición de los correspondientes albaranes, la cuestión es si las facturas son exigibles. La juzgadora de instancia, después de examinar "in extenso" los requisitos de la acción directa del subcontratista llega a la conclusión de que el dueño de las obras debe la totalidad de la reclamación en base a que la contratista había perdido el derecho al plazo por encontrarse en situación de insolvencia.

Como tiene establecido entre otras la STS 12 Febrero 2008 La acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 del Código Civil ( STS de 4 de noviembre de 2004 ).

Las presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

La aplicación del artículo 1597 exige la existencia de un crédito de los que ponen el trabajo o los materiales, nacido precisamente de la prestación del trabajo o los servicios en la obra o de los suministros de materiales para la obra y, en el caso del debate, no ha sido probada la presencia de ese crédito.

Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto, en el caso de autos ni siquiera se ha aportado un mínimo elemento acreditativo sobre este particular (por todas, SSTS de 10 de marzo de 1997 ); asimismo, ha sido declarado por esta Sala ( SSTS de 30 de junio de 1920 y 5 de junio de 1928 ) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal "a quo" y, por tanto, excluida de la casación ( STS de 29 de abril de 1991 y, en igual sentido, STS de 31 de diciembre de 2002 ). Por su parte la STS 12-12-2007 , si bien desde otra óptica, viene a establecer " para que opere el artículo 1597 se requiere que el demandado, sea dueño de la obra o contratista, deba alguna cantidad al otro eslabón en la cadena de contratos de obra; la acción directa no puede dirigirse contra uno de los sucesivos contratistas o el dueño de la obra, como ocurre en este caso, cuando hayan cumplido ya sus obligaciones y hayan pagado en la totalidad la parte que le correspondía, simplemente porque no existe crédito que cobrar, que es el requisito exigido en el artículo 1597 CC para que tenga eficacia la acción directa. Por tanto, constando probado que el Ayuntamiento de Hospitalet del Infante y Vandellós había satisfecho las cantidades que debía según las certificaciones de obra que la adjudicataria de la misma le iba presentando, al no existir ya ningún crédito, no es deudor y por lo tanto, no puede reclamársele que pague a los subcontratistas lo que debería a la contratista, simplemente porque nada debe ya."

En el presente la cuestión nuclear del delito estriba en la condición de crédito vencido y exigible de parte de lo reclamado. Es un hecho evidente que la entidad dueña de la obra ha venido a satisfacer el importe del crédito vencido y exigible al momento de la reclamación extrajudicial, como ha venido a reconocer en su contestación a la demanda, siendo pacífico al respecto que entre las partes, contratista principal y suministradora de los materiales se pactó el pago de los suministros mediante la expedición de pagarés simplemente mediante el aplazamiento de los pagos por un plazo de 180 días en la garantía de los suministros, y lo cierto es que ni a la fecha del requerimiento extrajudicial de pago ni a la fecha de la presentación de la demanda muchos de los pagarés no habían vencido ni tampoco el aplazamiento hecho de otros albaranes que se pactó el pago a plazo a 180 días aun sin la expedición de pagarés. La jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de recordar en su reciente sentencia de 9 Feb. 2000 , recogiendo doctrina consolidada precedente (cf entre otras muchas las sentencias del mismo Alto Tribunal de 22 Oct. 1990 y 13 Oct. 1997 ) que siendo la mora el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, que da lugar si la obligación es pecuniaria al pago de intereses que si no se han pactado serán los legales, es preciso para apreciarse que concurran los requisitos que establece el art. 1100 del CCivil, entre los que se encuentra, por lo que aquí intereses, el de intimación o interpelación del acreedor al deudor que, como dice el propio art. 1100 " le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación", esto es en palabras del propio TS " medie una declaración de voluntad unilateral y recepticia del acreedor al deudor, que puede hacerse judicial o extrajudicialmente ..." Con ello se plantea el nada pacífico tema relativo al comienzo de la mora y la necesidad o no de intimación para la constitución en mora de las obligaciones reciprocas.

Al respecto en el ámbito doctrinal se distinguen tres corrientes: a) la que estima que el párrafo final citado del art. 1100 viene a constituir un derecho excepcional frente a la regla general de que el deudor sólo incurre en mora mediante la reclamación o interpelación, traduciéndose esta excepción en que en las obligaciones reciprocas el incumplidor incurre en mora automáticamente por el puro hecho que la otra parte cumpla la obligación a su cargo; b) la que estima que también rige en estos casos la necesidad del requisito de intimación y c) la que distingue a estos efectos entre obligaciones reciprocas de cumplimiento simultaneo, que serían la hipótesis contemplada en el último párrafo del art. 1100 y obligaciones de cumplimiento diferido a la que sería igualmente aplicable la necesidad de intimación. Criterio este último, mayoritario en la doctrina científica y que es el que ha sido aceptado por el TS en sus sentencias de 23 Mar. 1992 y 10 Mar. 1985 , en las que se razona que el efecto automático de la mora en la obligaciones bilaterales se produce en forma automática " cuando se trata de negocios en los que las prestaciones de las partes han sido convenidas como de simultanea efectividad, sin diferirla a tiempos diversos." Pues bien, en el caso que hoy se somete a la consideración de la Sala lo cierto es que en el caso se trata de obligaciones bilaterales y sinalagmáticas, suministro en forma de diversos contratos de compraventa de determinados materiales sanitarios para su colocación en las obras que se estaban ejecutando, habiéndose diferido el pago de los suministros 180 días mediante la expedición de pagarés, por lo que es claro que no estamos ante una obligación de cumplimiento simultáneo y por lo tanto es necesaria la intimación, como se deduce del tenor general de las obligaciones y se deprende de lo expuesto con anterioridad, la jurisprudencia establece como uno de los requisitos para la operatividad de la acción del art. 1597 el acreedor directo, a quien el suministrador de los materiales haya constituido en mora la contratista principal, lo que aquí no ha ocurrido, lo único que hace el contratista directo es establecer un vencimiento anticipado de las obligaciones, reclamando a la dueña de las obras el pago de determinados suministros a pesar de que en la propia demanda ya se hace constar que los pagarés se han entregado y que no obraron en su poder, es de suponer que por haberlos negociado, por lo que es evidente que aun siendo cierto que conforme al art. 1170 la entrega de pagarés y títulos valores no implica pago de las obligaciones sino cuando se hubieran atendido o se hubieran perjudicado por culpa del acreedor, lo cierto es que aquí no estamos ante dicho supuesto sino ante una obligación a plazo que en el momento en que se exige no es todavía líquida por no haber llegado el momento de su vencimiento, por lo que no habiendo intimación en mora todavía no es exigible la obligación y no cabe reclamarla ni al contratista principal ni al dueño de la obra.

Por lo que hace a la aplicación del art. 1129, el mismo no procede en la forma en que ha sido aplicado por la sentencia. En efecto, hay que contar que no es lo mismo la obligación a plazo que la obligación con plazo aplazado, en donde lo que se permite es una demora en el pago de una cantidad, en principio sería de aplicación el art 1125 en cuanto dispone que las obligaciones en las que se hubiese señalado un día cierto solo serán exigibles el día que este llegue. Sin embargo, la propia normativa civil, admite supuestos en que por disposición legal pierde el deudor el derecho a utilizar el plazo pactado. En este sentido dispone el artículo 1129 del CC que «Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras». En el presente caso es cierto que con posterioridad a haber contraído las obligaciones se ha producido una situación de impago de la contratista principal, pero ello habría facultado a la demandante para resolver anticipadamente los contratos y haber exigido el pago, haciendo la intimación en mora al acreedor y probando el beneficio del plazo si creía que la situación del mismo se encontraba incursa en alguno de los apartados del art. 1129 del Código, pero lo que no puede hacer es proceder de facto al vencimiento anticipado de las obligaciones con respecto del deudor propio, contratista principal, sino además reclamando el importe de las facturas al dueño de la obra que ninguna relación tenía con el suministrador, ni conoce los términos en los que se desenvuelve el contrato de estos, y desde luego no cabe que el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo se haga con respecto del dueño de la obra que nada tiene que ver en principio con el mismo y lo cierto es que en el caso ante la situación de impago del suministro de los materiales se ha dirigido directamente contra el dueño de la obra no solo por los suministros cuyos pagarés habían vencido y no habían sido atendidos y por tanto se trataba de deudas vencidas y exigibles, sino también con referencia a otros suministros cuyos pagarés y fórmula de aplazamiento no habían vencido ni a la fecha sin el requerimiento ni de la interposición de la demanda, sin que se haya procedido ni a la intimación en mora del contratista principal, ni al vencimiento anticipado de la obligación respecto del mismo ejercita el art. 1129 ante esta situación de pérdida de las garantías que pudiera tener, o por haber caído en insolvencia derivada del impago de otros efectos anteriormente librados, pero ello, en la declaración anticipada de vencimiento que en realidad no es tal pues no se hace en ninguna forma, y desde luego no puede hacerse como se hace reclamando directamente al dueño de las obras el importe de los suministros efectuados, tanto aquellos cuyos pagarés habían sido inatendidos al vencimiento y estaban en poder de la demandante, como aquellos otros que todavía no habían vencido y cuyos pagarés todavía no habían vencido y por lo tanto se trataba de deudas que no estaban vencidas y no eran exigibles a la fecha del requerimiento ni siquiera a la fecha de la interposición de la demanda, sin haber efectuado ninguna intimación en mora respecto del contratista principal ni haber declarado el vencimiento de la obligación por la posible insolvencia sobrevenida de la misma, por lo que no puede hacerlo directamente contra el dueño de la obra que nada tiene que ver en el señalamiento del plazo ni en el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista principal, por lo que la sentencia debe ser revocada de forma parcial en la forma que se dirá a continuación.

QUINTO .- Que de las propias manifestaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación de la demanda se desprende que existen facturas vencidas por suministros cuyos pagarés se habían expedido y habían vencido a la fecha de la reclamación extrajudicial y de la presentación de la demanda sin haber sido atendido y aun cuando la contratista principal indica que las misma reflejaban obligaciones que no estaban vencidas. Lo cierto es que no puede decirse con la generalidad que se dice que es probable que se hubiesen renovado los pagarés pues ello no consta en ninguna forma y a tal efecto consta en autos certificación de los administradores concursales, por ello deben estimarse vencidos y exigibles los créditos representados por facturas de la obra ES 149 los relacionados como FE-10-0163, FE -10-0514, FE -10-0484, MR/ 10-0627 y MR /10-0136, por un importe global s.e.u.o de 8.794,83 euros. De igual manera y con respecto a la obra ejecutada en la parcela ES 143, 113 viviendas, aparecen las facturas FE/ 10-0017, FE/ 10-260. MR/10-0270 y FE/10-0095, por un importe global de 17.057, 66 euros, s.e.u.o que sumado a la anterior cantidad ofrece un total de 25.852,49 importe del crédito líquido vencido y exigible a la fecha de la interposición de la demanda, por lo que debe condenarse a la demandada como dueña de la obra al pago de dicha cantidad.

QUINTO .- Visto el contenido de la presente no es procedente hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pujol Varela en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN (EMGIASA), contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 dictada por la Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón en los autos de Juicio Ordinario nº 772/10, y estimando parcialmente el mismo, debemos condenar y condenamos a la demandada al pago de la suma de 25.852,49 euros, más el interés legal de dicha suma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.