Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 39/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 39/12.

Autos núm. 255/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de mayo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 255/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad mercantil O.S. MARTIN'S S.L., representada por la Procuradora dona Carolina Sicilia Romero y dirigida por la Letrada dona Sonia Castro Martín, contra la entidad mercantil DISTRIBUCIONES TAMARCO, S.L., representada por el Procurador don Miguel Rodríguez Berriel y dirigida por el Letrado don Bernardo Jordano de la Torre y en el que ha comparecido también la entidad BARNICES Y PINTURAS MODERNAS, S.A., representada por la Procuradora dona Concepción Blasco Lozano y dirigida por el Letrado don Juan Jiménez Asensio, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el veintiuno de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Carolina Sicilia Romero en nombre y representación de O.S. Martin S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada Distribuciones Tamarco S.L. y a la interviniente Barnices y Pinturas Modernas S.A., de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a la actora. ».

Por auto de fecha veinticinco de abril de dos mil once, se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tener literal siguiente: «DECIDO: Aclarar la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 en el sentido de que las costas causadas por el interviniente y el demandado absuelto, han de ser abonadas por la parte actora vencida, manteniéndose el resto de pronunciamientos sin alteración alguna».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, la entidad mercantil DISTRIBUCIONES TAMARCO, S.L., y la entidad mercantil BARNICES Y PINTURAS MODERNAS, S.A., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día nueve de mayo del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora reclamaba a la demandada (Distribuciones Tamarco S.L.) la cantidad en la que cifraba los danos y perjuicios que se le había ocasionado como consecuencia de la venta de unos lotes de pintura en condiciones deficientes de calidad, producto que había sido fabricado por la entidad Barnices y Pinturas Modernas S.A. (BARPIMO), que también ha comparecido en el proceso como consecuencia de la llamada de que fue objeto a instancia de la mencionada demandada.

2. El recurso de la actora se dirige, en primer lugar, frente el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia (en los términos que resulta de la aclaración efectuada a la sentencia dictada por el auto posterior), en el que se le impone las costas del interviniente; en segundo lugar, contra el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión frente a la demandada y vendedora pues considera acreditada la mala calidad del producto.

3. La demandada y la entidad interviniente han mostrado su disconformidad con el recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. En lo que se refiere al primer extremo hay que senalar, como ya matizó esta Sección en el auto anterior (de 30 de septiembre de 2009) al conocer de un recurso contra la suspensión decretada por prejudicialidad civil y mantuvo el juzgado en el auto de 25 de marzo de 2011 al pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación, que la intervención del tercero inicialmente no demandado en el proceso (BARPIMO) no pasa de ser una intervención voluntaria (y no provocada), pues ni ha sucedido al demandado inicial, ni fue llamado al proceso en virtud de una disposición legal (que no puede ser la prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación, pues aquí no se ejercita una acción con base en ella sino una pretensión de resarcimiento de danos por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un contrato de compraventa), ni se ha ampliado la demanda en su contra, ni por tanto puede ser condenado.

Es decir y aunque su intervención se haya producido como consecuencia del emplazamiento practicado a instancia de la demandada inicial, esa intervención es la puramente voluntaria del art. 13 de la LEC en la medida en que, como fabricante de los productos vendidos a los que se califica de defectuosos y causantes del dano alegado a resarcir, puede tener un interés directo o legítimo en el resultado del pleito (art. 13 citado).

2. Los criterios seguidos en la resolución anterior de esta Sección han venido a ser ratificados por jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo que, por ejemplo, en su reciente sentencia de 20 de diciembre de 2011 ha senalado que no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso del tercero sino que lo determinante es fijar la posición que el interviniente ha ocupado en el proceso después de que se admitiera su intervención.

Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir ( STS de 8 de febrero de 2011 ), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

Y en el presente caso, al igual que en el de la referida sentencia del Tribunal Supremo, la entidad interviniente que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de la demandad, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se le emplazó para que contestara la demanda. Por tanto, es necesario decidir si dicha entidad ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

Pues bien, en el proceso civil -continúa dicha sentencia-, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

En el presente caso, la demandante no dirigió la demanda contra la entidad fabricante del producto supuestamente defectuoso vendido, que compareció como tercero. No ejercitó contra ella ninguna acción. Cuando se dio traslado a la demandante de la petición de la demandada en la que se solicitó que el fabricante fuera llamada al proceso al amparo del artículo 14 LEC , la demandante manifestó que desconocía quien fuera el fabricante del producto, senalando que no tenía ningún inconveniente de que se le notifique la pendencia del presente procedimiento, lo que desde luego no implica que demandara a la entidad fabricante.

De lo expuesto hay que concluir que esta entidad que intervino como tercero no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada porque no se dirigió contra ella la demanda.

3. Sobre esta base entiende la Sala que el recurso debe estimarse por sus fundamentos. En efecto, es preciso resaltar que si la entidad fabricante no ha sido demandada ni tiene esta consideración, su intervención voluntaria no representa para ella sino la oportunidad de comparecer, en defensa de su derecho o interés, que es ajeno y distinto al de las partes principales.

Y en tal sentido, no procede la imposición de costas que, respecto de las originadas a la entidad fabricante, la Juez de Primera Instancia ha impuesto a la actora Por el contrario y frente a esta entidad nada se pedía en la demanda que tampoco se ha ampliado al efecto, y esa ausencia de pretensión contra ella, la hace salir de la órbita del artículo 394 de la LEC ( sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 6 de noviembre de 2006 ), de manera que su posición procesal, si bien le permitía actuar, era sobre la base de hacerlo a su costa, en cuanto sólo en su beneficio se justificaba la intervención. En definitiva, debe dejarse sin efecto dicho pronunciamiento.

TERCERO.- 1. El otro motivo del recurso, que es el principal, hace referencia al "fondo del asunto"; lo que se mantiene en el mismo es que ha quedado acreditado que la pintura vendida era defectuosa en contra de lo que sostiene la sentencia dictada, y ello por los razonamientos sobre la valoración de la prueba practicada en el proceso que se contienen en el mismo escrito del recurso.

2. Sobre la referida cuestión se han aportado dos dictámenes periciales en el proceso; uno, adjuntado con la demanda, en el que se concluye en la existencia de "patologías observables en los acabados de pinturas de cada una de las obras resenadas...sufriendo dichas pinturas decoloraciones en todos sus paramentos debido principalmente a una mala calidad del producto aplicado... Careciendo de rigor técnico intentar buscar posibles patologías en otras partidas de obra como morteros o revestimientos..."; el otro, que fue aportado por el fabricante, en el que se mantiene que "...los soportes sobre los que se han aplicado las pinturas no están correctamente ejecutados, la dosificación de los morteros aparente ser deficiente, poseen humedades, eflorescencias persistentes, cuarteamientos, y las ejecuciones delatan una mano de obra poco cualificada. Por lo anterior, el fabricante de las pinturas recomendó la aplicación de un fijador..., y, por ello, no se puede culpar al fabricante de la pintura, ya que el problema está motivado en actuaciones anteriores a las del pintado de las fachadas".

3. Ciertamente, la sentencia apelada se limita a resenar el contenido de los dos informes, que llegan a conclusiones muy diferentes (cada una de las cuales favorece a la parte que ha encargado el dictamen) y, del contraste de ese contenido (aunque sin valorarlo separadamente) considera que no se ha practicado una prueba "objetiva" que "demuestre que las pinturas suministradas por la demandada y adquiridas a la interviniente Barpimo, adolecen de defecto alguno".

4. Pues bien revisada la prueba en función de las alegaciones de la recurrente y de las demás partes, la Sala no llega a una conclusión diferente a la obtenida en la sentencia apelada vista la contradicción de los dos dictámenes aportados al proceso. Es cierto que el dictamen del fabricante se emitió mucho después (en febrero de 2009) de que se emitiera el certificado final de obras (en julio y diciembre de 2005), pero también el aportado por el actor en la demanda es de agosto de 2007, muy posterior a tales fechas. Precisamente, aquel dictamen lo que constata son numerosos defectos de construcción independientes de la pintura de la fachada y que nada tienen que ver con su decoloración, de manera que es esa circunstancia (la existencia más o menos generalizada de determinados defectos ajenos a la pintura) la que le permite inferir que también la construcción de la fachada se llevó a cabo de forma deficiente, siendo ello el detonante de la decoloración en algunas de las partes de la fachada y no la mala calidad o algún defecto en su fabricación.

Por otro lado, hay que advertir que el dictamen aportado con la demanda se limita a obtener una conclusión que deriva de su percepción, concluyendo en la mala calidad en general pero sin concretar cuales eras las deficiencias en la composición de la pintura que permitiera acreditar esa falta de calidad y la falta de idoneidad del producto al fin a la que venía aplicándose, sobre todo cuando las decoloraciones se localizan en distintas partes que, precisamente, pueden coincidir con otros defectos de la construcción que actuaran como agentes que desencadenantes de los danos.

Por otro lado, el hecho de las dos comunicaciones diferentes en orden a la extensión de la garantía, negando una de ellas esa protección respecto de las pinturas a la que se refiere el suministro, se encuentra en función de la aplicación de otros elementos que no consta con certeza que se utilizaran, de manera que tampoco con esa base puede establecerse una conclusión al respecto, sobre todo cuando la garantía, que es otorgada por el fabricante y no por el vendedor, opera o tiene su influencia en el ámbito de la prueba procesal, sin que en este caso se hubiera concedida formalmente la garantía con carácter previo a la venta.

5. En definitiva y sobre esta base considera la Sala que las alegaciones del recurso no han desvirtuado la conclusión a la que llega la sentencia apelada al respecto.

CUARTO.- 1. Procede en consecuencia desestimar el recurso en función de lo senalado a lo que se podría anadir, por otro lado, que la entidad actora no ha llegado a justificar del todo el perjuicio ocasionado; es cierto que con su demanda (en la que aludía a que había adquirido material de pintura de la demandada por importe de 15.815,19 euros -hecho segundo-) acompanó el dictamen ya mencionado en el que se realizaba una especie de presupuesto de reparación de los danos con un coste de 61.935,78 €, pero también se aludía en el mismo a que se encontraban dentro de la cobertura del seguro concertado y que amparaba a la actora, sin que se aportaran los justificantes de haber procedido a esa reparación, realizando el desembolso determinante del efectivo perjuicio producido; también es cierto que en el recurso se senala que "todo se ha vuelto a pintar por OS Martin y a su costa", pero esto no se encuentra acreditado del todo y tampoco se sabe si ha sido objeto de indemnización por parte del seguro que, según el dictamen, ofrecía cobertura del siniestro a la actora y que se ponía a disposición de la promotora, de manera que existen dudas sobre este punto.

2. Procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso, no debe hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso.

Fallo

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar igualmente en parte la sentencia apelada junto con el auto que la aclara, en concreto en el pronunciamiento que impone a la parte actora las costas originadas al tercero interviniente en el proceso.

2. Dejar sin efecto dicho pronunciamiento y confirmar la expresada resolución, incluido el de las costas de la entidad demandada.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.