Sentencia Civil Nº 204/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 146/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00204/2012

Rollo Núm. ................... 146/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm.............. 577/10.-

SENTENCIA NÚM. 204

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de junio de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 146 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 577/10, en el que han actuado, como apelantes y como apelados CONSTRUCCIONES MORA PORTILLO S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por el Letrado Sr. Díaz Fernández; y DON Pedro Y OTRA, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo y defendidos por el Letrado Sr. Cordero Crespo.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 3 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Recio del Pozo, en nombre y representación de D. Pedro y Dª Catalina contra CONSTRUCCIONES MORA PORTILLO, S.A. y, en su virtud, declaro la resolución del contrato de permuta de 21 de noviembre de 2007 suscrito entre los litigantes, y debo condenar y condeno a la referida entidad demandada, a:

1.- Otorgar a al actora título suficiente por la que resuelto el contrato objeto de este procedimiento se proceda a inscribir libre de cargas y gravámenes de nuevo a nombre de los demandantes las fincas descritas en el cuerpo de su demanda (fundamento fáctico segundo).

2.- Indemnizar a los actores en concepto de daños y perjuicios con la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales y sin costas para ninguna de las partes".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CONSTRUCCIONES MORA PORTILLO, S.L. y DON Pedro Y OTRA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes frente a la sentencia del Juzgado que estimó parcialmente una demanda de resolución de contrato de permuta de suelo por construcción futura y abono de la diferencia en metálico, y declaró resuelto el contrato condenando a la demandada a restituir la finca libre de cargas a la actora y abonarle la suma de 24.000 €. Las dos partes consienten en la resolución pero la demandada recurre solicitando se la absuelva del pago de cantidad alguna y la actora solicitando la suma de 49.000 € y la estimación de la petición de que para el caso de que no se le pudiera restituir la finca libre de cargas se condene a la demandada al abono de 149.000 €.

Comenzando por el recurso de la demandada, su pretensión se basa en la aplicación de la cláusula rebus sic stántibus al contrato de permuta, alegando que desde el año 2008 se viene padeciendo una importante crisis económica que afecta entre otros al sector inmobiliario y que ha ocasionado que las entidades financieras restrinjan enormemente la concesión de crédito para la adquisición de viviendas y que disminuya el interés de los ciudadanos por adquirirlas dada la actual situación de desempleo que impide a muchas personas acceder al mercado inmobiliario.

La posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( STS de 20 de noviembre de 2009 ). El efecto de la aplicación de dicha cláusula sería no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 . Y esta última concreta aún más al señalar que "La posibilidad de aplicar esta llamada "cláusula", que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales más evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la "base del negocio" ( Sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 , 21 de febrero de 1990 , etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ( Sentencias de 10 de febrero de 1997 , 23 de noviembre de 1962 ), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a casos excepcionales, en que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el momento de la celebración, por razón de circunstancias imprevisibles, y que se carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio ( Sentencias de 24 de junio de 1993 , 21 de marzo de 2003 , 27 de mayo de 2002 , 28 de diciembre de 2001 , etc.) y tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio ( Sentencias de 23 de abril de 1991 , 29 de mayo y 19 de junio de 1996 , 6 de noviembre de 1992 , 26 de marzo de 1963 , 23 de noviembre de 1962 , etc.).

Comúnmente se ha venido entendiendo que se trata de una cláusula sobreentendida en los contratos de tracto sucesivo o de duración muy dilatada en el tiempo, y así señala la STS de 19 de febrero de 2010 como el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( STS 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SSTS 26-6-08 , 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas),

Por último la del TS de 23 de abril de 2012 afirma que dicha cláusula es fundamentalmente un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización.

Traída la anterior doctrina al supuesto de hecho que nos ocupa, la aplicación de la cláusula no tiene sustento alguno, porque la parte demandada recibió por medio de un contrato de permuta dos fincas valoradas en 142.000 € estableciéndose como prestación del contrario la propiedad de un piso de los que se construyeran valorado en 100.000 y el pago de otros 42.000 € en metálico. Si se resolviera el contrato en la forma que pretende la demandada recurrente, la operación le habría resultado completamente gratis, es decir, devuelve la finca adquirida en que se ha obligado a construir y no paga nada a la otra parte, con lo que más que la aplicación de la cláusula rebus sic stántibus lo que pretende es una especie de inmunidad o blindaje frente al riesgo de perdida que todo negocio implica, es decir, si el mercado funciona construye las casas y paga al cedente del solar, y si va mal como así ha sido, no construye pero tampoco paga nada, limitándose a devolver lo percibido y resultando incólume.

La cláusula que nos ocupa nada tiene que ver con eso, sino con la posibilidad de moderación de las obligaciones contractuales cuando en un contrato de ejecución sucesiva o de duración diferida en el tiempo se produce una alteración de las circunstancias extraordinaria y desproporcionada para una de las partes y además imprevisible. Cuando años antes de la crisis inmobiliaria los constructores adquirían un solar para construir previendo que las viviendas tendrían un determinado precio que resultaba incrementado de mes en mes obteniendo unas ganancias mucho mayores de las previstas en tanto que el cedente había recibido un precio que poco después resultaba irrisorio, no se planteó la posibilidad de revisar el precio de dicho solar al alza en aplicación de la cláusula rebus sic stántibus, y ello precisamente porque quien afronta un negocio de este tipo, sabe que está sometido a las variaciones o fluctuaciones del mercado, que por otra parte en noviembre de 2007 no eran en absoluto imprevisibles ya que desde tiempo atrás se venía anunciando la existencia de una burbuja inmobiliaria y de la saturación del mercado de viviendas.

Tampoco se trata de un contrato de ejecución diferida en el tiempo más allá de dos años, ya que se celebra en noviembre de 2007 con obligación de entregar la vivienda y los 42.000 € del resto del precio en noviembre de 2009, sin que se llegara a comenzar siquiera la construcción, es decir, inmediatamente después de la firma del contrato, cuando el constructor debería comenzar la ejecución de la obra, desiste ya de construir, pretendiendo eximirse de su obligación sin más que devolver la finca a quien la entregó. Falta por tanto también el requisito de que el contrato sea de larga duración o de ejecución diferida.

Tampoco la prestación que se ha de cumplir a favor del cedente del solar es exorbitante, ya que constituye estrictamente el precio pactado en el contrato muy poco tiempo antes, que constituye la ganancia dejada de obtener al frustrarse el mismo. Incluso de aceptarse la tesis del recurrente se le liberaría de restituir al demandante los 7.000 € que ha recibido en concepto del pago del IVA del piso que le debía entregar y que ha hecho suyos, ya que el piso no se ha construido ni evidentemente devengado el IVA.

SEGUNDO : El recurso interpuesto por la demandante se basa en dos aspectos de la sentencia: el primero de ellos es la petición de que se estime una pretensión subsidiaria, consistente en que para el caso de que no se pueda devolver los inmuebles libres de cargas por falta de levantamiento de las mismas o adjudicación a un tercero o por no ser estimada la petición de resolución del contrato, se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 149.000 €.

El art. 399.5 de la LEC establece claramente que las peticiones formuladas subsidiariamente lo son para el caso de que sea desestimada la principal, luego en el caso de que la principal como en este caso ha ocurrido respecto a la resolución del contrato, sea estimada, es claro que las subsidiarias no pueden prosperar. La petición de que se aumente la cuantía de la condena si el inmueble no se pudiera devolver libre de cargas no es una petición subsidiaria sino una cuestión que se debe resolver en ejecución de sentencia, estando previsto lo que ocurre cuando la prestación objeto de condena no puede ser cumplida de forma específica.

TERCERO: Respecto a la cuantía de la indemnización, la sentencia descuenta de los 42.000 € que fueron pactados como parte del precio y que se abonarían en metálico además de los 100.000 que se recibirían mediante la propiedad de una de las viviendas, la suma de 18.000 € que ambas partes tienen reconocido que la demandad entregó a la actora. Ocurre sin embargo que siendo esa entrega anterior a la firma del contrato de permuta y no apareciendo reflejada en ella, es claro que la misma no es parte de los 42.000 € mencionados, pues de ser así, la escritura, tras valorar las fincas en 142.000 € y la vivienda a entregar en 100.000 establecería claramente que de los 42.000 € restantes, la parte declara recibidos ya 18.000, lo cual no solo no se dice, sino que expresamente habiendo recibido ya el 21 de noviembre de 2007, fecha de la escritura, los 18.000 €, se indica que Construcciones Mora Portillo todavía debe a la contraria 42.000 € cantidad que deberá ser satisfecha antes del 21 de noviembre de 2009, luego es evidente que los 18.000 € entregados con anterioridad, nada tienen que ver con los 42.000 y no deben ser descontados.

Como tampoco deben serlo con mucho mayor motivo los 7.000 € de IVA que la demandante adelantó a la demandada correspondientes a dicho impuesto sobre la vivienda de 100.000 € que debía recibir y que nunca se le ha entregado, habiendo pagado un impuesto sobre algo inexistente y que el demandado ha hecho suyo.

Procede en consecuencia la parcial estimación del recurso interpuesto por D. Pedro y su esposa, estimando íntegramente la pretensión principal.

CUARTO: Se imponen a la demandada las costas de la instancia al ser estimada íntegramente la demanda ( art. 394 LEC ).

Las costas procesales del recurso interpuesto CONSTRUCCIONES MORA PORTILLO S.L se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, en tanto que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el interpuesto por Don Pedro y esposa.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Y OTRA y DESESTIMANDO el interpuesto por CONSTRUCCIONES MORA PORTILLOS S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 3 de noviembre de 2011 , en el procedimiento núm. 577/10, de que dimana este rollo, en el sentido de que la parte demandada indemnizará a los actores en 49.000 € más intereses legales y en las costas de la instancia que se imponen al demandado, confirmándose en los restantes pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso de de DON Pedro Y OTRA, con devolución del depósito para recurrir e imponiendo las causadas por el recurso de CONSTRUCCIONES MORA PORTILLOS S.L a la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-