Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 251/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 251/2012

Concurso núm. 110/2009

Juzgado Mercantil de Lleida

SENTENCIA nº 204/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de mayo de dos mil trece

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Concurso necesario número 110/2009, del Juzgado Mercantil de Lleida, rollo de Sala número 251/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011 . Son parte apelante Aurora y MUNIPROM, S.L., representados por la procuradora Cecilia Moll Maestre y defendidos por la letrada Nuria Pol Vilagrasa. Son parte apelada SERVI HABITAT HNOS. DELGADO SL,, representada por la procuradora Carmen G. Clavera Corral y defendida por el letrado Julian Xam-mar Mangrane y la ADMINISTRACIÓ CONCURSAL DE MUNIPROM, S.L., en el que actua como administrador concursal el letrado Germán . También és parte EL MINISTERIO FISCALEs ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 22 de diciembre de 2011, es la siguiente: ' DECISIÓN:Que debo declarar y declaro el concurso núm. 110/09, correspondiente al deudor NUMIPROM S.L.. como CULPABLE, y en consecuencia:

1. Queden afectadas por esta calificación les siguientes personas: Estanislao y Aurora como administradores societarios.

2. condeno a Estanislao y Aurora a la INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de TRES (3) AÑOS;

3. condeno a la pérdida de cualquier derecho que Estanislao y Aurora , pueda tener como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar a los acreedores reconocidos en el informe de la administración concursal, a pagar a los acreedores sociales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, por daños y perjuicios.

Todo esto sin hacer especial condena de las costas causadas en el curso de este procedimiento. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Aurora y MUNIPROM, S.L. interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la administración concursal de MUNIPROM, S.L. , seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.Se señaló el dia 20 de mayo de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Muniprom, SL y Doña. Aurora interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que califica como culpable el concurso de la mercantil, por concurrir el supuesto previsto en el art. 164-2 de la Ley Concursal -en concreto, alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores - y además, el supuesto previsto en el art. 165-1º relativo al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.

El primer motivo de recurso se centra en la concurrencia de la causa prevista en el Art. 165-1 de la L.C ., es decir, el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que se conozca o deba conocer la situación de insolvencia, según el concepto que establece el Art. 2-2 de la misma Ley , reproduciendo los recurrentes los mismos argumentos alegados en su escrito de oposición al informe presentado por la Administración Concursal y al dictamen del Ministerio Fiscal.

El primer supuesto que prevé dicha norma es cuando el administrador de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, obligación que debe cumplirse en el plazo que establece el Art. 5 de la LC , es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. De esta forma, para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación.

Se admite esa posible prueba en contrario, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-1-09 , porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o la administración concursal, puesto que la misma se desarrolla siempre con posterioridad a que se haya declarado el concurso y, por lo tanto, nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia).

En cualquier caso, la prueba en contrario, supone que será el deudor o la persona afectada por la calificación a quien corresponda la carga de negar que haya existido dolo o culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo. Como señala la Exposición de Motivos de la LC, 'la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso'. Por ello, no puede admitirse, como parece desprenderse del escrito de recurso, que deban probarse las acciones u omisiones cometidas por el sujeto responsable, la relación de causalidad y el daño producido, pues, por efecto de la citada presunción legal, la carga de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso. Además, para el caso de la presunción del Art. 165.1 se le suma, como sucede aquí, la presunción del Art. 5.2 de la LC , al disponer que se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor conoció su estado de insolvencia cuando haya sucedido alguno de los hechos en que puedo basar su solicitud de concurso necesario en alguno de los hechos previstos en el Art. 2.4.4º de la LC , que para nuestro caso es el incumplimiento de los pagos a la TGSS y AEAT, que son acreedores en este procedimiento, tal y como describe correcta y detalladamente el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada.

En la misma se establece de forma clara que en este caso la Administración Concursal advierte que en febrero de 2008 se libraron dos pagarés con vencimiento el 25 de abril y el 25 de mayo de 2008 y ya no son pagados, cuando la solicitud de concurso necesario de dicho acreedor es de marzo de 2009, es decir un año antes.

A continuación añade también que la insolvencia viene definida por el Art 2.2 LC cuando dispone que ' se encuentra e estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ' y sin duda pese a que tiene activos en ese momento (manifestación de bienes que realiza en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº59/2009 del JPI 2 LLeida), no paga la reclamación de la acreedora, ni tampoco a la TGSS y AEAT, que son acreedores en este procedimiento, lo que implica que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones, más cuando además vende sus activos poco antes de que se solicite el concurso necesario, al que además, se opone.

Ante la constatación de tales hechos objetivos, era a los ahora apelantes a quienes correspondía aportar la prueba necesaria para desvirtuar ese juicio de culpabilidad que la ley anuda a ese supuesto de hecho en forma de presunción, cosa que no han realizado, por lo que deben pechar con las consecuencias de esa falta de prueba.

Estamos ante meras manifestaciones, reproduciendo lo ya expuesto en primera instancia, sin respaldo probatorio alguno, por cuanto ninguna prueba se ha propuesto en la presente pieza de calificación.

Incluso los recurrentes en su escrito de recurso hacen mención a documentos acompañados a su escrito de oposición al concurso, documentos que al no haberse interesado, no se han incorporado a esta pieza y que por tanto no pueden analizarse ni valorarse.

Refieren también los apelantes que atendiendo a que el acreedor instó el concurso en marzo de 2009 y la sentencia de ejecución que permitió a éste solicitar el concurso en virtud de lo previsto en el Art. 2.4 LC es de febrero de 2009, no había concluido el plazo de 2 meses que la LC concede al deudor para la solicitud del concurso.

Resulta evidente que ello no es así por cuanto el Art 5 LC dispone de forma clara que el plazo de 2 meses debe computarse desde que el deudor hubiera conocido o debió conocer su estado de insolvencia y está claro que cuando deja de pagar los pagarés ya lo conoce.

No hay que olvidar que conforme a reiterada jurisprudencia el referente temporal que debe tenerse en cuenta para la calificación del concurso como culpable por vulneración del deber de solicitar el concurso es aquel en que se sobreseen los pagos.

En consecuencia, se cumple el tipo del Art 165.1 de la LC , por lo que el recurso no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO.-Recurren también la concurrencia de la 2ª causa por la que se estima culpable el concurso relativa al alzamiento de bienes (Art. 164-2-4º).

Lo primero que hay que destacar es que aunque el alzamiento de bienes ( Art. 164-2-4º) al igual que la salida fraudulenta de bienes ( Art. 164-2-5º L.C .) implican un propósito de ocultación defraudatoria de activos en perjuicio de los acreedores, el concepto que se utiliza en el ámbito concursal no tiene porqué coincidir con el utilizado en el Derecho Penal y, en este sentido, ya se expone convenientemente en la sentencia de instancia cual es la conducta que integra el supuesto de alzamiento de bienes, e igualmente, la distinta regulación prevista en los arts. 164 y 165 L.C . en torno a las presunciones 'iure et de iure' o de carácter absoluto -'en todo caso' el concurso se calificará de culpable cuando concurra alguno de estos supuestos del art. 164 -, y a las presunciones relativas o 'iuris tantum' del art. 165 en las que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario'.

Como este Tribunal ha mantenido en diversas resoluciones, estas presunciones se refieren a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, el criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor. El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del Art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el Art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: 'en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...'.

Así, dice la STS 6-10-11 que: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.

En consecuencia, la conducta tipificada en el Art. 164-2-4º - cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que dificulte, retrase o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación- determina, caso de darse la misma, la declaración de culpabilidad del concurso 'en todo caso', es decir, que al igual que en el resto de las 'presunciones iuris et de iure', la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada -además de naturaleza objetiva- provoca que el concurso será calificado como culpable, porque el legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia. Y ello porque, como indica la STS 17-11-11 : 'los supuestos del apartado 2 del Art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del Art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación'.

De acuerdo con estos criterios no cabe sino rechazar las alegaciones de los apelantes. Resulta claro que en este caso concurre una de las conductas previstas Art 164-2, en concreto la nº 4, alzamiento de bienes, y así se razona suficientemente en la sentencia recurrida y nada ha alegado ni menos probado el recurrente para desvirtuar que concurra este supuesto de hecho.

En concreto resulta probado que en sede del Juicio de Ejecución de Títulos Judiciales 59/2009 del JPI. num. 2 LLeida, en comparecencia de fecha 26 de febrero de 2009, MUNIPROM SL comunica al juzgado la propiedad de 112 pisos acabados de protección oficial en Linyola, con un valor de tasación de 1.010.649,90 E. Pese a esta tasación 15 días después, el 12 de marzo de 2009, dicha sociedad vende por un total de 685.987,85 euros (un 67,87% de su valor), los 11 pisos antes citados, siendo además este precio retenido por la compradora para el pago de las cargas.

De ello se desprende, como establece la sentencia recurrida, que por medio de los legales representantes la sociedad concursada lo que hace es vender su patrimonio, sin recibir dinero de clase alguna por un valor que representa el 67% de lo que afirma tener como tasación ante el Juzgado 15 días antes, conductas evidentemente fraudulentas.

Resulta evidente que dichos hechos deben encuadrarse sin ningún género de duda en un alzamiento de bienes por parte de la administración de la sociedad concursada que causó un perjuicio a sus acreedores, constituyendo además un acto que impide la eficacia de un embargo que se esta ya tramitando en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales del Juzgado de Instancia 2, por lo que se cumple el tipo del Art 164.2.4 que impone la declaración 'en todo caso' de culpabilidad, por lo que el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUNIPROM, SL y Aurora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en los autos de CONCURSO NECESARIO Nº 110/2009 (PIEZA SEXTA, DE CALIFICACIÓN), CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.