Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 640/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00204/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4010766 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 640 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 582 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Contra: Manuela

Procurador: MARIA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Manuela , representado por la Procuradora Dª María de los Reyes Pinzás de Miguel y asistido del Letrado D. Miguel Javaloyes Ruiz, de otra, como demandado-apelado PROYECTOS Y SOLUCIONES GESTIÓN DIEZ, S.A. sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista, y de otra, como demandado-apelante ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistido de la Letrada Dª Virginia Martínez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Cinco de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 582/10, se dictó, con fecha 24 de octubre de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Estimando la demanda deducida por Dª. Manuela contra Proyectos y Soluciones Gestión Diez, S.A. declaro la resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de junio de 2.007, que les vincula, condenándole a abonar a la actora veintinueve mil novecientos treinta y tres euros con treinta y un céntimos (29.933,31 euros).

'Estimando, asimismo la demanda respecto de Asefa, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros, y previa declaración que ha incumplido su obligación de indemnizar, le condeno, solidariamente con la anterior a abonar a la actora veintinueve mil novecientos treinta y tres euros con treinta y un céntimos (29.933,31 euros) y sus intereses legales hasta que se produzca la devolución.

'Con expresa imposición a ambas demandadas de las costas causadas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Asefa S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 12 de julio último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 22 de mayo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en apelación.

SEGUNDO.El 21 de junio de 2007 doña Manuela , como compradora, y Proyectos y Soluciones Gestión Diez, S.A. (Gestión Diez desde ahora), como vendedora, suscribieron un contrato de compraventa referido a la vivienda bloque NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , plaza de garaje y trastero, en la Residencial DIRECCION000 NUM004 Ocaña, sita en la CALLE000 , NUM005 , en Ocaña (Toledo), por un precio determinado en el contrato y con obligación de la compradora (que había ya prestado una señal de 3.000 euros y satisfecho 14.959,95 euros al firmar el contrato) de efectuar pagos periódicos en concepto de adelantos del precio por importes concretados también en el contrato (documento 2 de los de la demanda). En la estipulación séptima del contrato se preveía:

'La parte vendedora entregará a la parte compradora las fincas objeto del presente contrato antes del día 31 de mayo de 2009, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a los previsto en la estipulación antecedente.

'El retraso en la entrega sin causa justificada superior a seis meses podrá considerarse por la parte compradora como incumplimiento a los efectos de resolución del contrato, con devolución de las cantidades que el comprador hubiere satisfecho hasta el momento de la resolución, más los intereses legales.

'El acto de entrega se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa ...'

La promotora y vendedora, Gestión Diez, había concertado con Asefa S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros (Asefa en lo sucesivo) un contrato de seguro cuyo objeto era el pago de una indemnización a los asegurados (adquirentes de viviendas) para el caso de que la construcción de la vivienda o plaza de garaje no se iniciare, no llegare a buen fin o no se entregase en los plazos convenidos en los contratos de cesión o no fuere expedida la licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o, en su caso, cédula de calificación definitiva y no les fueren devueltas, total o parcialmente, las cantidades percibidas a cuenta por el tomador (Gestión Diez), más el interés legal, constando en las condiciones generales de afianzamiento individual que el contrato de seguro se regía por lo pactado, la Ley 57/68, de 27 de julio, y otras disposiciones. Asefa emitió para cada comprador asegurado un certificado de afianzamiento individual, con número de póliza individual diferente, habiéndose aportado al proceso el correspondiente a doña Manuela , como adquirente de la vivienda bloque NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , plaza de garaje y trastero, en la Residencial DIRECCION000 NUM004 Ocaña, como documento 14 de los de la demanda.

No habiéndose entregado la vivienda adquirida a la compradora (no habiéndosele convocado para la escrituración del contrato) el 30 de noviembre de 2009, doña Manuela dirigió el 1 de diciembre siguiente a Gestión Diez burofax(recibido por la promotora el día 3 de diciembre) por el que denunciaba el incumplimiento por la promotora de los plazos de entrega estipulados, daba por resuelto el contrato y reclamaba la devolución de las cantidades entregadas en concepto de pago anticipado, por importe de 29.933,31 euros, más intereses devengados, en un plazo de 15 días (documento 9 de los de la demanda). El 16 de diciembre siguiente, al no haberse devuelto la anterior cantidad por la promotora, doña Manuela , por medio de su abogada, reclamó la devolución a la aseguradora Asefa (documento 16 de los de la demanda).

Doña Manuela demandó a la vendedora y a la aseguradora, en solicitud de una sentencia que:

-declarase la resolución del contrato privado de compraventa de 21 de junio de 2007;

-declarase que la demandada Asefa había incumplido su obligación de indemnizar al demandante por el siniestro ocurrido;

-subsidiariamente, se declarase la nulidad de las cláusulas sexta y decimoséptima del contrato, por abusivas;

-se condenase a Gestión Diez a pagar a la actora 29.933,31 euros;

-se condenase solidariamente a Asefa al pago del importe máximo garantizado en la póliza, esto es, 29.933,31 euros, como pago del principal e intereses hasta la cifra máxima garantizada de 3.792,86 euros por ese concepto;

-subsidiariamente, se condenase a Gestión Diez a estar y pasar por las declaraciones antes pedidas subsidiariamente (nulidad de las cláusulas sexta y decimoséptima del contrato, por abusivas);

-y condena en costas.

En el proceso, Gestión Diez fue declarada en rebeldía.

La sentencia de la primera instancia, según se ha visto, declaró la resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de junio de 2.007, condenando a Gestión Diez a abonar a la actora 29.933,31 euros y condenando a Asefa, previa declaración de haber incumplido su obligación de indemnizar, solidariamente con Gestión Diez, a abonar a la actora 29.933,31 euros y sus intereses legales hasta que se produzca la devolución. Con expresa imposición a ambas demandadas de las costas causadas.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por Asefa, a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Cumplimiento del contrato por parte de la promotora. Incorrecta aplicación de la cláusula séptima del contrato de compraventa. Infracción de la jurisprudencia aplicable.

[-Segunda.-] Inexistencia de siniestro bajo la póliza. Falta de concurrencia de sus presupuestos. Finalidad de la Ley 57/1968.

TERCERO. [-Uno.-]La estipulación séptima del contrato establecía una obligación de entregar la vivienda a la compradora (de otorgar escritura pública de compraventa) antes del 31 de mayo de 2009, con una prórroga de seis meses, esto es, antes del 31 de noviembre de 2009. En este último día la vivienda no estaba en condiciones de ser entregada y el certificado de fin de obra no fue suscrito hasta el 25 de marzo de 2010 (documento 4 de los de la contestación a la demanda) y la licencia de primera ocupación no sería aprobada por el Ayuntamiento de Ocaña hasta el 25 de mayo siguiente (documento aportado por la demandada comparecida en la audiencia previa, folio 194 de las actuaciones del Juzgado).

Los hechos que la demandada invoca como causa justificada del retraso (paralización de las obras por al constructora de marzo a junio de 2009, intensas nevadas a partir de la segunda mitad de noviembre de 2009 y dilación de la administración local en otorgar la licencia de primera ocupación) no legitiman el retraso de la promotora en la entrega de la vivienda, porque las tres causas no constituyen caso fortuito ni fuerza mayor ( artículo 1105 del Código Civil ). No se trata de acontecimientos ajenos a la órbita propia en que se desenvuelve la industria de la promotora demandada, Gestión Diez, pues el irregular comportamiento de la constructora contratada, la adversidad climatológica que puede dificultar el normal desarrollo de las obras (salvo inclemencias extraordinarias y devastadoras, que en este caso no se produjeron) y los tiempos, no siempre seguros, que se invierten en la actuación administrativa son cuestiones que siempre ha de ser sometidas a consideración a la hora de prever -para obligarse con terceros adquirentes- la duración de un proceso constructivo. Es de excluir, en consecuencia la vis maior. Si el caso fortuito lo constituye el acontecimiento, incurso en las vicisitudes propias del negocio, imprevisible (de los que no puede calcularse que vayan a ocurrir adoptando una contemplación o proceder prudente), pero que pudiese haberse evitado de haberse previsto, tampoco concurre el caso fortuito en el caso de estos autos. No hubo especial retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación el 25 de mayo de 2010 si el certificado de fin de obra fue suscrito el 25 de marzo del mismo año. La deficiente operancia de la constructora (testimonios en el juicio de los arquitectos técnicos señores Juan Enrique y Bartolomé ) pudo ponderarse a prioripor la promotora, que habría incurrido en culpa in eligendopor la incapacidad de la empresa contratada para llevar a cabo normalmente la ejecución de la obra, y, además, esas deficiencias, pudieron haber sido advertidas por Gestión Diez antes de la paralización de la obra y aplicar los recursos de subsanación oportuna. En cuanto a las intensas nevadas de la demanda (que en el escrito de interposición del recurso de apelación pasan a ser intensas lluvias) no consta su excepcionalidad o carácter insólito o impredecible y se ponen de manifiesto -se dice en la demanda- después del 16 de noviembre de 2009 -cuando estaba a punto de vencer el plazo del 31 de mayo de 2009 más los seis meses de gracia- y se expresa en la demanda que esto ocurre cuando las viviendas estaban totalmente construidas, solo pendientes de remates, pero que -en el escrito de recurso- esas inclemencias meteorológicas produjeron la inundación de los sótanos y el garaje, de donde deducir que las obras no se hallaban tan en fase final como se dice, y, por lo demás, el certificado de fin de obra no se firma hasta finales de marzo del año 2010. Como además, en previsión de incidencias imprevistas, la promotora se había asegurado un plazo de gracia de seis meses, no nos encontramos ante sucesos imposibles de prever (es que fueron previstos y la promotora se aseguró frente a su eventual aparición) o imposibles de evitar si acontecen. Se decía en la estipulación séptima del contrato que

'El retraso en la entrega sin causa justificada superior a seis meses podrá considerarse por la parte compradora como incumplimiento a los efectos de resolución del contrato...'

Y aquí no hallamos causa justificada para que el 30 de noviembre de 2009 no hubiese podido hacerse por Gestión Diez entrega de la vivienda a la actora, por lo que el incumplimiento contractual de la promotora ( artículos 1091 -'...deben cumplirse a tenor de los mismos' - y 1258 -'...obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado...'- del Código Civil ) es manifiesto y ostensible.

[-Dos.-]El incumplimiento es de los que da lugar a la resolución del contrato, conforme al artículo 1214 del Código Civil , por afectar a la misma base negocial, no tratándose de un simple retraso o de una irregularidad menor en el cumplimiento, sino que tiene un carácter trascendente y grave, esto es, que tiene entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la compradora y frustrar sus expectativas (de poder disponer de la vivienda adquirida a partir del 30 de noviembre de 2009, lo más tarde, puesto que así se pactó) y, por ende, el fin mismo del contrato - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 10 de julio de 2003 , 13 de mayo de 2004 , 9 de julio de 2007 , 2 de julio de 2008 y 6 de abril de 2011 , entre otras muchas-. Y ello porque el término tenía carácter de esencial.

Como dijimos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rollo 289/11 , ponente señor de Bustos):

'A tenor de lo establecido en los artículo 1113 y 1125 del Código Civil , el término o plazo de cumplimiento, que no puede confundirse con el término de eficacia que incide en el negocio jurídico, suspendiendo su nacimiento o extinguiendo su existencia, presupone que la obligación goza de eficacia, y solo suspende el derecho a exigir la realización de la prestación y el correlativo deber de prestación en el ámbito de la relación contractual, que se activa cuando objetivamente llega la fecha fijada por la ley ( artículo 1581 del Código Civil ), judicialmente ( artículo 1128 del Código Civil ) o convencionalmente, tanto de manera expresa o tácita.

'Necesariamente ligado al cumplimiento del plazo establecido para la prestación surge la cuestión atinente a sus efectos, esto es, si llegado el término produce el incumplimiento definitivo de la obligación e imposibilita la satisfacción del acreedor, por interesarle en una fecha fija y determinada -término esencial-, o por el contrario da lugar a otras sanciones o efectos pero no impide el cumplimiento tardío de la prestación. Cuando los contratantes no le han dado al tiempo señalado de modo expreso el carácter de esencial, no por ello ha de entenderse excluido, cuando una interpretación de las cláusulas del contrato así permite deducirlo, como hemos realizado, o cuando razonablemente puede inferirse por conllevar una frustración del fin práctico perseguido por el negocio, que no tiene porqué ser total ni aparecer ligada, cuando de inmuebles se trata, a su ocupación por el comprador, pues ello pertenece al aspecto subjetivo del móvil que determina la celebración del contrato, más no a la causa objetiva del mismo, pues tan merecedor de protección es el fin perseguido de habitar o utilizar los inmuebles, como negociar con su arriendo o reventa, cuyarentabilidad o ganancia perseguida puede frustrarse por el incumplimiento del plazo fijado para la entrega por el vendedor.

'Asimismo, los artículos 1166 y 1169 del Código Civil , tutelan la identidad o integridad e indivisibilidad de la prestación, sin que pueda compelerse al acreedor o recibir en el tiempo establecido cosa distinta o parte de la prestación debida, pues, salvo acuerdo entre las partes, tal mutación o parcial ofrecimiento de la prestación convenida determina el incumplimiento de la obligación aunque la prestación ofrecida sea más valiosa o útil para el acreedor. Este tiene derecho a percibir íntegramente la prestación pactada, como la correlativa obligación de pagarla, en una unidad material y temporal, sin posibilidad de sustitución o fraccionamiento, cuando existe, como hemos anticipado, una causa justificada que no permita considerar la exigencia contraria a la buena fe. Al respecto son de interés las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994 , 29 de noviembre de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 17 de diciembre de 2003 y 15 de octubre de 2005 '.

[-Tres.-]En consecuencia, hay responsabilidad de la promotora por incumplimiento que ha dado lugar a una válida resolución del contrato por parte de la compradora ( artículo 1124 del Código Civil ), en cuanto el plazo pactado de entrega de la vivienda era esencial. Por lo tanto se cumple el presupuesto del siniestro que debe ser indemnizado por la aseguradora (póliza, documento 1 de los de la contestación a la demanda, condiciones generales, artículo preliminar, letra G:

'SINIESTRO: El incumplimiento en las obligaciones legales o contractuales previstas en este documento y que competen al Tomador, siempre que el hecho le sea imputable y que resulte responsable del mismo').

[-Cuatro.-]No puede aceptarse la aplicabilidad en este caso de la exigencia, prevista en la póliza (condiciones generales, artículo 11), de que para que se produzca el siniestro sea imprescindible que el asegurado acredite frente al asegurador el daño patrimonial sufrido. Porque la póliza se contrata para dar cumplimiento a las previsiones de la Ley 57/1968, de 27 de julio , de lo que es consciente la aseguradora, que hace expresa mención a esa ley en el encabezamiento de las condiciones generales del afianzamiento individual (documento 1 de los de la contestación y 14 de los de la demanda), ley que no impone tal acreditación de perjuicios para tener derecho a la devolución de las cantidades anticipadas para la compra de una vivienda si la misma no se termina en los plazos convenidos que se determinen en el contrato. Y ese aseguramiento es obligatorio, en los términos legales, para el promotor (y la aseguradora asume tal obligatoriedad legal de los términos y condiciones), conforme ahora determina la disposición adicional primera de las de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 .

[-Cinco.-]Tampoco se admite la inaplicabilidad al caso de la citada Ley 57/1968, sostenida por Asefa, en el sentido de que el fundamento y espíritu de la norma es garantizar que el comprador o asegurado no sufra ningún daño o pérdida patrimonial por el hecho de haber adelantado cantidades a cuenta del precio de la vivienda en el caso de que la construcción no llegue a buen fin y el promotor no devuelva las cantidades, lo que aquí no habría ocurrido, visto que la vivienda podía haber sido escriturada a favor de la compradora demandante en mayo de 2010. Porque la ley (artículo 2) alude a una obligación de devolver las cantidades anticipadas y sus intereses

'...en caso de que la construcción no se inicie o termine en posplazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad'.

Y la póliza (condiciones generales de afianzamiento individual, documentos 1 de los de la contestación y 14 de los de la demanda), en su artículo 3, dispone que el objeto del contrato de seguro es el pago de una indemnización al asegurado para el caso de que la construcción de la vivienda no se iniciare, no llegare a buen fin

'...o no se entregare en los plazos convenidos en los contratos de cesión o no fuere expedida la Licencia de primera ocupación...'

[-Seis.-]De ningún modo se admite que la actora hubiese aceptado tácitamente la recepción extemporánea al no haber reclamado al llegar el 31 de mayo de 2009 sin habérsele hecho por la promotora entrega de la vivienda, porque lo que la demandante hizo con su pasividad del momento no fue sino aceptar la prórroga contractual establecida de seis meses, sin cuestionarla, pese al desequilibrio en contra de la adquirente de las condiciones contractuales que de dicha cláusula emanaba, lo que de ningún modo puede hacer valer la promotora ni la aseguradora en contra de la compradora.

[-Siete.-]Tendrá que desestimarse el recurso.

CUARTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la aseguradora recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de octubre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Cinco de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Asefa S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros, al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 640/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico