Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1118/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00204/2013

SENTENCIA Nº 204/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintidós de Abril de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 12/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm.tres de Cieza, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Obras y Construcciones Las Casicas S.L., y Retamar Obras y Servicios y Medio Ambiente S.L., representadas por la Procuradora Sra. Hernández Morales en esta segunda instancia, y defendidas por el Letrado Sr. Fuentes Sebastián, y como demandados, y en esta alzada apelantes, Jose Ramón y Marina , representados por la Procuradora Sra. Lucas Guardiola ,y defendidos por la Letrada Sra. Peñalver Verdú, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 17-07-2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora Dª Ana Verdejo Sánchez, en nombre y representación de OBRAS Y CONSTRUCCIONES LAS CASICAS, S.L., y RETAMAR, OBRAS, SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., y debo condenar y condeno a D. Jose Ramón Y Dª Marina a pagar conjunta y solidariamente a OBRAS Y CONSTRUCCIONES LAS CASICAS S.L, y RETAMAR, OBRAS, SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., la cantidad de veintitrés mil once euros con cincuenta y siete céntimos (23.011,57 euros), más los intereses legales a contar desde el día 4 de enero de 2011, fecha de interposición de la demanda del presente procedimiento.

Se imponen las costas de este procedimiento a D. Jose Ramón y Dª Marina '.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 1.118/2012, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día veintidós de abril de dos mil trece.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en el primer punto del recurso, que la sentencia dictada en la instancia incurre en contradicción en los fundamentos de derecho y no aplica las excepciones de incumplimiento contractual, afirmando que en el supuesto enjuiciado nos hallamos ante un incumplimiento contractual al no llevarse a cabo adecuadamente lo pactado. Se señala que en el Anexo suscrito por las partes el día uno de Agosto del año 2005 (documento nº 2 de la demandada), que es el mismo día de la formalización de la escritura de compraventa, los propios actores reconocían que existían unos trabajos pendientes de ejecutar y otros ejecutados defectuosamente, acordando la retención de 25.000 € del último pago de 75.000€ hasta que por la vendedora se terminaran satisfactoriamente las obras que a continuación se relacionan. En el segundo punto del recurso se alega la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'exceptio non rite adimpleti contractus', precisando que la obligación de pago del precio total convenido nace cuando la obra se entregue en la forma convenida, invocando al efecto el art. 1544 Cc ., y añadiendo que la cantidad retenida se encontraba justificada y era proporcionada si nos atenemos al informe elaborado por el perito Sr. Celso , que cifró las deficiencias encontradas en su día en 27.500 €, añadiendo en el punto tercero de su recurso, que la cuantía de la subsanación de tales deficiencias es incluso superior a la cantidad retenida, argumentando sobre la persistencia de tales diferencias, elaborándose a su instancia un informe de fecha 23 de Mayo de 2006 por el perito Don. Celso donde se recogían las mismas, agravándose los desperfectos de no ser reparados, razón por la que se encargó un nuevo informe al citado perito en fecha 18 de junio de 2009, aclarando que el informe del perito de la actora se realiza cuando ya por su parte se ha procedido a ejecutar algunos arreglos. En el punto cuarto de su recurso, se alega que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de valorarse las pruebas practicadas y, precisando que no han sido tenidos en cuenta los dos informes realizados por Don. Celso . A continuación se argumenta en contra del informe pericial elaborado por el Sr. Isidro a instancias de la actora, contrastando lo recogido en el mismo con lo recogido en los informes Don. Celso , especialmente sobre los puntos relativos al giro sufrido por la piscina y al hormigón impreso que sirve de pavimento a la terraza, analizando y cuestionando, a continuación, el informe del Sr. Isidro en sus distintas páginas, mostrando su desacuerdo en sus valoraciones y precios en orden a la reparación de las deficiencias, afirmando que son precios 'estándares' y a la baja, no habiendo valorado el Sr. Isidro varias deficiencias que han sido reparadas por la propiedad, citando 'rampa en lugar de escalera', 'Remate de piedra artificial de piscina. Las piedras han sido cambiadas, las que estaban fisuradas o quebradas', 'pileta fregadero. Ha sido reparada', 'Asfalto', 'giro de la piscina', 'Hormigón impreso' precisando que el Sr. Isidro valoró los desperfectos que observó, pero que los citados ya fueron referidos por el perito Don. Celso en su informe del año 2006. A lo anterior considera que han de añadirse los gastos por la declaración de obra nueva.

SEGUNDO.- Ha quedado constatado que entre las partes contendientes se suscribió un contrato en fecha quince de Diciembre del año 2004, que fue nominado por las mismas como de 'compraventa, construcción y declaración de obra nueva', figurando en la cláusula segunda, II, párrafos primero y segundo, el compromiso de ampliar la casa-cueva y el suministro de los servicios generales, haciendo referencia a que se adjunta al citado contrato una memoria de calidades que debe contener la vivienda y un croquis de su distribución (documento nº 1 aportado junto con la demanda), firmándose por ambas partes un nuevo documento en fecha uno de agosto de 2005 (documento nº 2 aportado junto con esta demanda), donde se muestran conformes en añadir el mismo, que califican de 'anexo', al contrato inicialmente firmado, y donde se recoge que la compradora retiene 25.000 € del último pago de 75.000 € hasta que la vendedora haya terminado satisfactoriamente las obras que aparecen relacionadas en dicho documento, ciñéndose la controversia a determinar si tales obras se realizaron, y caso de realizarse, si se ejecutaron adecuadamente, y determinado ello, establecer si la compradora tiene derecho a mantener en su poder la cantidad retenida en todo o en parte, o ha de abonarla, en todo o en parte a la actora, añadiéndose al debate el hecho de que la compradora afirma que las deficiencias se han agravado con el paso del tiempo, suponiendo ello un mayor coste de reparación o subsanación, y el hecho de que también se afirme que algunos de los defectos han sido reparados por ella.

La parte actora aporta como prueba esencial un informe pericial elaborado por Don. Isidro , en cuyas conclusiones describe y valora las reparaciones a realizar en 3.918,43 €, y a raíz de ello la parte actora, en la Audiencia Previa, rebaja su pretensión de los 26.930 € que refería en el suplico de la demanda, a 23.011,57 €, resultantes de restar a 26.930 €, los 3.918,43 € en que su perito valora las reparaciones a realizar.

Por su parte, la demandada aporta dos informes periciales, elaborados por Don. Celso ambos, uno fechado el 23 de Mayo del año 2006 (documento nº 1 aportado junto con la contestación), y otro fechado el 18 de Junio del año 2009, que ratifica el anterior y lo amplía en el sentido de que algunos defectos relacionados en el primero se han agravado y, según dice, han aparecido otros nuevos. Asimismo, se aportan junto con la demanda los documentos nº 3 a 12, ambos inclusive, sobre reparaciones efectuadas por el propio apelante.

Establecido lo anterior, consideramos que la acción ejercitada es una reclamación de parte del precio acordado por las partes al suscribir el contrato y anexo antes referidos, donde la vendedora además se comprometía a efectuar una serie de obras ( art. 1.544 C.c .), y es precisamente el incumplimiento de esa obligación lo que se cuestiona, con lo cual la oposición se circunscribe no al incumplimiento del contrato, sino a que ha existido un defectuoso cumplimiento de aquella parte del contrato donde se obligó a realizar una serie de obras, razón por la que no cabe hablar de una 'exceptio non adimpleti contractus', sino que lo opuesto es la 'exceptio non rite adimpleti contractus', debiendo centrarnos, pues, en ello.

Realizada la anterior precisión, es de señalar que el perito Don. Isidro , en su informe, reconoce deficiencias en las partidas relativas a hormigón impreso, pileta vertedero, reparación ventanas de madera, reparación en chimenea, remodelación techo bar, fisura en lateral de esquina, rejuntado de parés y desagüe de aljibe, de manera que la discrepancia sobre dichas partidas se limita a determinar su coste, y a tales efectos en tanto el informe del perito Sr. Isidro establece el coste de cada una de las partidas y explica no sólo los trabajos a realizar, sino que fija la cuantía de su ejecución, los informes Don. Celso describen los daños y en algunas partidas refiere los trabajos a ejecutar, pero no valora discriminadamente cada una de tales partidas o trabajos, sino que da un precio global del coste de reparación en todas ellas, fijándolo en 27.500 €, considerando que el informe Don. Isidro es más concreto en la fijación del coste de reparación de las partidas antes referidas y en ningún caso se desvirtúa el mismo, de modo que ascendiendo el importe de las mismas a 3.918,43 € y habiéndose descontado dicha cantidad en la Audiencia Previa del importe pretendido inicialmente, consideramos que han quedado indemnizadas debidamente tales deficiencias. Es cierto que la demandada aporta los documentos 3 al 13 sobre pagos que dice efectuados por los arreglos realizados por su cuenta, si bien no consideramos acreditados o no son exigibles a la actora los mismos según se razonará posteriormente.

En cuanto a las restantes partidas, la ejecución de la rampa en vez de escalera, en el anexo firmado el 31 de Agosto del año 2.005 no figura entre las obras a realizar la rampa, y si bien cabría considerar que ello fuera fruto de un pacto verbal entre las partes, dicho extremo no se acredita, y, en cualquier caso, lo que propone Don. Celso es un acceso mediante escalones, que es lo contemplado en el croquis adjunto al anexo, pero si se decidió poner una rampa cuando ya inicialmente se preveían escalones, es de argumentar que ello obedeció a una decisión de la propiedad, no siendo razonable atribuir ahora ese cambio a una deficiente o inadecuada ejecución responsabilidad de la actora.

Respecto a la partida relativa al remate de piedra artificial de piscina, el perito Don. Isidro , al elaborar su informe, dice que las que estaban fisuradas o quebradas han sido cambiadas, y si bien no dice por quién se ha procedido a ello, no constando entre los documentos nº 3 a 13, traídos por la demandada, factura alguna sobre piedra artificial, hemos de considerar que se llevó a cabo por la actora, debiendo razonar en idéntico sentido sobre la partida relativa a pileta-fregadera. En cuanto al asfaltado del camino, en el anexo no se especifica el espesor del mismo, con lo cual difícilmente podemos establecer lo pactado sobre dicho particular, y si bien es de considerar que debe ser el adecuado para una correcta ejecución, lo cierto es que el perito Don. Isidro afirma que fue reasfaltado, y, por consiguiente, su reparación ya se encuentra realizada, y ante las opiniones contrarias de ambos peritos, el déficit probatorio ha de perjudicar a la demandada que es quien alega el hecho extintivo o modificativo ( art. 217 L.e.c .). Respecto al giro de la piscina por un asiento diferencial, ello no se aprecia en el informe Don. Celso elaborado en Mayo del año 2006, ni en el anexo al contrato suscrito el 31 de Agosto del año 2005, sino que se aprecia en el informe elaborado por el citado perito el dieciocho de Junio del año 2009, y sobre ello existen disparidad de criterios entre el perito de la actora y la demandada, pues mientras el primero firma que ese giro se acredita porque el nivel de la lámina de agua con respecto a la líneas del gresite, no es el mismos en las cuatro esquinas de la piscina, existiendo una diferencia de hasta unos cuatro centímetros, el segundo lo atribuye a la falta de pericia del alicatador, y precisa que la diferencia máxima que se aprecia entre los dos puntos más desfavorables es de 2,5 cm., descartando que exista asiento diferencia, y ante la disparidad de ambos informes, consideramos que pesaba sobre la demandada, hoy apelante, la carga de aportar mayores pruebas en apoyo de su tesis una vez que ha sido contrarrestado por otro informe pericial, debiendo constatar que la cualificación profesional del perito Don. Celso es la de Arquitecto Técnico, en tanto la Don. Isidro es la de Arquitecto.

En cuanto a los gastos realizados en reparaciones a que se refiere la demandada y que pretenden acreditarse con los documentos aportados junto con su demanda y numerados del tres al doce , en primer lugar, se quiere atribuir como gasto del que debe responder la actora la cantidad de 6.559,80 € correspondientes a una partida de césped artificial, si bien la misma no aparece en el anexo suscrito entre las partes en fecha 31 de Agosto del año 2005 como que esté obligada a suministrarlo, y si bien en el hecho noveno del escrito de contestación a la demanda se justifica diciendo que se puso para cubrir las roturas, esto no es amparable, pues los desperfectos no se solucionaban con dicha medida, y , sin duda, hubiera sido menos costoso proceder a la reparación, razón por la que no es admisible compensar esta partida.

En cuanto al documento nº 4, factura emitida por Carlos Antonio el 24 de Julio del año 2006 por importe de 1.508 €, se refiere a trabajos de impermeabilización de la chimenea, cambio de tejas y arreglo de goteras, pero no desglosa dicha cantidad, sino que recoge el total, no habiendo sido ratificada la misma por su emisor, ni sometida su posible ratificación a efectiva contradicción, y si bien se pretendió por la demandada traer a Carlos Antonio como diligencia final, no fue admitida, y si la parte hubiera entendido que le fue denegada indebidamente dicha prueba, podría haberla propuesto en la alzada, cosa que no hizo. En cualquier caso, en el informe pericial emitido por Don. Isidro se refiere que lo realizado no ha sido más que la colocación de una tela asfáltica que ni siquiera alcanza el metro cuadrado y, no obstante ello, sigue diciéndose en el informe, que comentó la dueña que siguen existiendo filtraciones a través del tubo, apuntando como solución el colocar un anillo de chapa galvanizada alrededor del tubo, sellado el mismo por un cordón de soldadura, fijando el coste de su ejecución material en 69,50 €, recogiéndose ello en su presupuesto de reparación, otorgando a esta partida 140,85 € (69,50 € + 71,35€), lo cual ya ha sido tenido en cuenta como parte integrante del total descontado de 3.918,43 €.

En cuanto al documento nº 5, factura de 24 de Julio de 2.006, emitido por el citado Carlos Antonio , por un importe de 3.132 € por el concepto de restauración y reforma de cueva. Bar. Mano de obra, ha de seguir idéntica suerte desestimatoria que la anterior partida al no ratificarse, ni traer a su emisor, aparte de que el informe del Sr. Isidro cuestiona la certeza del coste que refleja dicha factura por no considerar posible que para reparar 3 metros cuadrados de desplome de revestimiento de techo se puedan facturar 167 horas de oficial, debiendo precisar que ese concepto ya se recoge por un importe de 378`52€ en el presupuesto de reparaciones elaborado por el citado perito, ascendente en su totalidad a 3.918Ž43 €, y que ha sido descontado del total reclamado.

El documento nº 6 se refiere a la instalación de un gotero, partida ajena a las obras o reparaciones que son objeto de controversia.

Los documentos 7 y 8, son suministros de materiales, si bien no se constata a qué obras fueron aplicados, estableciendo el perito Don. Isidro en su informe que las cuatro vigas, mallazo y bovedillas adquiridas exceden para reparar los 3,75 metros cuadrados de techo deteriorado, no siendo necesario para reparar el techo los ladrillos, ladrillos de panal o bloques cerámicos, debiendo precisar que en el presupuesto de reparación elaborado por dicho perito ya se recoge esta partida, según se ha razonado anteriormente.

Por último, respecto a los documentos 9 a 12, relativos a compra de materiales, no se acredita que el destino de los mismos fuera para reparar las deficiencias existentes o, más bien, para realizar nuevas obras, déficit probatorio que, como hecho impeditivo de lo demandado, debe perjudicar a la hoy apelante.

TERCERO.Así pues, de acuerdo con lo expuesto y razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada ( art. 398 L.e.c .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ramón y Marina , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de Julio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza , en el juicio ordinario núm. 12/2011, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu nos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.