Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8631/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8631/2012

JUICIO VERBAL Nº 818/2011

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 204/13

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIAN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a veinte de junio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado con fecha 12 de junio de 2012 recaída en autos número JUICIO VERBAL nº 818/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2DE DOS HERMANASpromovidos por MORIANA Y FERNÁNDEZ, S.C.P.representada por el Procurador D. SALVADOR ARRIBAS MONGEy defendida por la Letrada DÑA.SONIA MARIA ARJONA BAENA, contra EURODENTAL HISPANIA, S.L.representada por el Procurador D. ANTONIO CANDIL DEL OLMOy defendida por el Letrado D. RAFAEL MORENO CAMACHO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don SEBASTIAN MOYA SANABRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº2 DE DOS HERMANAScuyo fallo es como sigue: 'Que, estimando íntegramente la demanda, debo condenar y condeno a MORIANA Y FERNÁNDEZ, S.C.P., al pago a EURODENTAL HISPANIA S.L. de la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (19.262,55.-€), junto con los intereses en la forma que se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución y, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de MORIANA Y FERNÁNDEZ, S.C.P.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.La demandada en el procedimiento verbal 818/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Dos Hermanas, Moriana y Fernández S.C.P., interpone recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda dictada por dicho Juzgado.

Como primer motivo de impugnación, la parte recurrente en apelación hace referencia a la falta de congruencia de la sentencia con la pretensión de la parte actora, tal como fue expresada en el suplico del escrito de demanda, en el que se solicitó únicamente condena al desalojo, no al pago de cantidad alguna. La pretensión de la parte actora fue completada, o más bien modificada, en escrito presentado posteriormente, el 16 de enero de 2012, al que se refiere la parte recurrente en apelación al razonar sobre este motivo de impugnación, escrito que resultaba del conocimiento de la parte demandada en el acto de la vista del juicio verbal, tal como demuestran las alegaciones sobre el fondo del asunto en él formuladas. En este escrito se ponía de manifiesto al Juzgado el reintegro en la posesión efectiva del inmueble en el que estaba instalado un negocio de clínica dental, y se solicitaba una condena de la parte demandada, por retraso en el desalojo, en aplicación de una cláusula penal específicamente prevista para tal eventualidad.

Ha de resaltarse que la convocatoria de las partes a vista de juicio verbal tuvo por causa únicamente el enjuiciamiento sobre la solicitud de parte actora de condena al pago de cantidad. Tal como se expresó en ese escrito de 16 de enero de 2012, la pretensión de desalojo por expiración de término cursada en demanda había quedado ya satisfecha extraprocesalmente con anterioridad. Pese a que ello debería haber dado lugar a la finalización del procedimiento mediante el dictado del decreto previsto en el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), el Juzgado optó por la continuación del procedimiento, otorgando validez a la modificación del objeto del proceso introducida por la parte demandante, convocando a las partes a celebración de vista, para enjuiciamiento de esa segunda pretensión.

Dado que esto se produjo en la fase intermedia del procedimiento, entre la presentación de la demanda y la celebración de vista de juicio verbal, la parte demandada acudió a dicho acto procesal con conocimiento de la infracción procesal cometida al permitirlo. Por ello, más que un vicio de incongruencia en la sentencia, la parte recurrente, al esgrimir este motivo de impugnación, lo que en realidad está expresando es su discrepancia con esa modificación del objeto del proceso por medio de ese escrito presentado en la fase intermedia del procedimiento verbal, modificación que, de manera harto razonable, entiende no debió ser consentida por el Juzgado.

SEGUNDO.Un visionado de la grabación de la vista del juicio verbal permite constatar sin embargo que dicho motivo de defensa no fue invocado en dicha vista, lo cual resultaba lo indicado en virtud de lo previsto en el apartado 2 del artículo 443 LEC , pues no es lo mismo una actuación incorrecta al permitir una alteración sustancial de la pretensión inicialmente deducida que una inadecuación del procedimiento para enjuiciar esa pretensión tal como ha quedado articulada tras la modificación indebidamente consentida por el Juzgado, inadecuación de procedimiento que sí fue esgrimida como excepción procesal. En dicho artículo 443.2 se señala que el demandado podrá formular alegaciones sobre cualquier hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, cuestiones que, según lo indicado en el apartado 3, han de quedar resueltas en la propia vista por el Juzgado, una vez oída la parte demandante.

No procede por tanto entrar en el examen de dicho motivo de impugnación, que implícitamente viene a suponer una invocación de declaración de nulidad de la vista de juicio verbal, y de lo actuado en el procedimiento con posterioridad. El artículo 459 LEC indica que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

Este precepto está en concordancia con lo previsto en el artículo 227.1 y 228.1 LEC que, examinados en conjunto, nos vienen a indicar que la parte personada en un procedimiento debe poner de manifiesto el vicio o defecto procesal que le haya podido provocar efectiva indefensión desde el mismo momento en que tome conocimiento de ello, por medio de los instrumentos procesales que así se lo permitan, utilizando los recursos ordinarios establecidos en Ley contra la resolución viciada de nulidad, o la que deniegue la solicitud cursada para su corrección.

En el presente caso, no se aprecia que la infracción procesal haya producido efectiva indefensión a la parte demandada, que acudió al acto de la vista con conocimiento de la pretensión de parte actora que finalmente quedó enjuiciado, de la cual se defendió en trámite de alegaciones, proponiendo los medios de prueba que consideró oportunos para lograr una sentencia desestimatoria en el fondo.

Pero lo fundamental a efectos de resolución de su recurso de apelación es que en la vista de juicio verbal se aquietó en relación a la modificación de la pretensión actora consentida por el Juzgado, no haciendo valer tal cuestión como defecto procesal determinante de una finalización del procedimiento sin enjuiciamiento de esa pretensión de parte demandante, según la modificación efectuada en escrito de 16 de enero de 2012, esto es, en la forma indicada para estas excepciones procesales en el artículo 443.2, lo cual impide una estimación de su recurso de apelación por esta causa, por específica previsión en contra contenida en el artículo 459.

TERCERO.Como segundo motivo de impugnación, la parte recurrente en la apelación razona sobre inadecuación del procedimiento, al entender que la pretensión articulada por la parte demandante, tal como quedó definida en su escrito de 16 de enero de 2012, debió sustanciarse por los trámites del juicio ordinario, tratándose en este caso de una excepción procesal que sí fue planteada como motivo de defensa en el acto de la vista del juicio verbal, siendo objeto de pronunciamiento desestimatorio por parte del Juez a quo que acordó la continuación del juicio.

El examen de la grabación de dicho acto procesal permite constatar que la parte demandada no expresó disconformidad al recibir dicha respuesta negativa, lo cual impide la reproducción de dicho motivo de defensa en fase de apelación pues el artículo 443.3 LEC indica que, en estos casos de desestimación en vista de juicio verbal de excepciones de carácter procesal, 'el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaída'.

Por lo demás, resultarían reproducibles los argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico. Es decir, nos encontraríamos ante un defecto procesal que no puede dar lugar a una estimación del recurso de apelación por apreciación de un vicio de nulidad de actuaciones, al no haberse cumplido por la parte recurrente las previsiones del artículo 459. Al margen de ello, ha de indicarse que resulta de difícil apreciación la efectiva indefensión que la continuación del procedimiento verbal haya podido causar a la parte recurrente, dado que la propia Ley prevé el enjuiciamiento por el cauce del juicio verbal de pretensiones de parte arrendadora de cuantía superior a los 6.000 € (artículo 438.3.3º).

CUARTO.La sentencia objeto del recurso de apelación emitió pronunciamiento de condena al pago de un total de 19.262,55 €. Esta suma era el resultado de agregar dos conceptos: 195,88 € por pago de cuotas de Comunidad y suministro de agua, según justificantes aportados con escrito de 18 de enero de 2012, y 19.066,67 €, en concepto de indemnización por retraso en el desalojo del inmueble, producido, según el relato de parte demandante acogido en sentencia, el 28 de diciembre de 2011 .

En fase de apelación, la parte demandada no ha planteado controversia sobre el primer concepto, centrando su argumentación en la improcedencia de la condena al pago de los 19.066,67 €, que fue solicitada por parte demandante en aplicación de lo previsto en la estipulación 10.4 del contrato, según la cual, 'En caso de que extinguido el contrato, la subarrendataria no entregarse el inmueble a la subarrendadora, la primera deberá indemnizar a la segunda con un importe proporcional del quíntuplo de la renta vigente en el momento de la extinción, por cada día de retraso en la entrega del inmueble, en concepto de cláusula penal cumulativa alzada y transaccionalmente pactada. Dicha indemnización será independiente del ejercicio por la subarrendadora de las acciones precisas para obtener el desalojo forzoso'.

Es hecho no controvertido que la parte demandada recibió notificación librada por la demandante el 1 de agosto de 2011, en la que le comunicaba su voluntad de dar por extinguida la relación arrendaticia a su vencimiento el 15 de septiembre de ese mismo año, instándole al desalojo en esa fecha, recordándole en el último párrafo de la comunicación el contenido de la cláusula contractual anteriormente transcrita, advirtiéndole de la penalización que se vería obligada a abonar caso de no desalojar en esa fecha.

QUINTO.La recurrente en apelación sostiene, como primer argumento para solicitar un fallo revocatorio de la condena al pago de esos 19.066,67 €, que existió un pacto verbal con la entidad demandante, en virtud del cual la relación arrendaticia habría quedado prorrogada hasta el 15 de diciembre de 2011, en atención a los tratamientos en curso en la clínica dental instalada en el inmueble objeto del subarriendo.

Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, la Sala no aprecia que haya existido un error en la valoración de la prueba aportada a tal respecto por la parte demandada, que indica que, a pesar de no existir prueba directa de este pacto, existen indicios suficientes de que se dio respuesta positiva a su solicitud de prórroga, expresada en burofax enviado el 26 de septiembre de 2011, aportado en el acto de la vista. El silencio de la parte demandante a ese requerimiento no puede ser interpretado en este caso como respuesta positiva, pues la voluntad a tal respecto de la parte demandante ya había quedado expresada con anterioridad, en su comunicación de 1 de agosto de 2011, por lo que no tenía sentido dar respuesta a una solicitud de prórroga, que además se cursaba en fecha posterior al momento en el que el desalojo debió ser completado.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de finalización de tratamientos en curso, que habría llevado a una confianza en que el desalojo podría practicarse en fecha posterior al 15 de septiembre de 2011, la argumentación tampoco resulta asumible, pues faltando prueba de que en algún momento se llegara a expresar por parte demandante una intención distinta a la manifestada en la comunicación de 1 de agosto de 2011, sería una simple falta de previsión o diligencia de la parte demandada lo que habría dado lugar a la imposibilidad de desalojo en la fecha de extinción de la relación arrendaticia.

SEXTO.Por otra parte, se solicita se proceda a una moderación de la indemnización, en razón a la desproporción con el importe de la renta, la ausencia de voluntad rebelde de su parte, y la falta de acreditación de perjuicio para la parte demandante derivado del retraso.

Ello no resulta posible, porque como indica la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponente sentencias como las de 17 de enero de 2012 o 19 de febrero de 2013 , no está permitido 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

SÉPTIMO.Por último, subsidiariamente, la parte recurrente en apelación solicita que la penalización no se aplique a periodo superior al transcurrido hasta el 15 de noviembre de 2011, fecha en la que el inmueble habría quedado a disposición de parte demandante, siendo la demora en la toma de posesión efectiva producto de la falta de diligencia de la parte demandante.

Es cierto que, tal como sostiene la parte recurrente en apelación, el día 17 de noviembre de 2011 se libró comunicación vía burofax, indicando que el inmueble, con sus contenidos, estaba a disposición de la entidad subarrendadora. Pero las alegaciones de la parte recurrente deben ser ponderadas tomando en consideración que, en unión del subarriendo del inmueble, la parte demandante Eurodental Hispania S.L. cedió en arrendamiento un negocio de clínica dental, con un conjunto de instalaciones, maquinaria, instrumental y licencias necesarias para la actividad de clínica dental. En razón a ello, en las estipulaciones 10ª y 11ª del contrato, la demandada Moriana y Fernández S.C.P asumió obligaciones muy específicas a cumplimentar en el momento en el que se extinguiera el contrato. Por ejemplo, en la estipulación 11.3 se previó que la subarrendataria habría de transmitir o ceder inmediatamente a la subarrendadora todas las 'licencias y autorizaciones correspondientes a la actividad desarrollada por ella en el inmueble y que sean necesarias para el ejercicio de la misma (entre ellas, la licencia municipal de apertura y la actualización de funcionamiento de la Consejería de Salud)'.

La parte demandada no aportó prueba alguna relativa al cumplimiento de esta específica obligación en fecha previa a la reconocida por parte actora, ni sobre el cumplimiento de todo lo relacionado con la continuidad de la explotación de la clínica dental en la misma forma en que entró en ella, por lo que no puede darse por acreditada la alegada falta de colaboración de Eurodental Hispania, como causa del retraso del reintegro a esta de sus facultades posesorias. Por ello, dado que la acreditación de estos hechos, incumbía a Moriana y Fernández S.C.P., según lo reglado en el apartado 3 del artículo 217 LEC , al invocarse como obstativos de la pretensión de resarcimiento por retraso esgrimida por parte demandante, la Sala tampoco aprecia que haya existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia dictada por el Juzgado, que justifique la solicitud de revocación parcial articulada por parte recurrente de forma subsidiaria.

OCTAVO.Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Moriana y Fernández S.C.P. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Dos Hermanas en el procedimiento verbal 818/2011, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito que haya constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de veinte días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.