Sentencia Civil Nº 204/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 347/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 347/14

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Alcoy

Autos nº 298/13

SENTENCIA Nº204/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a Veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de Alicante, los autos de RECURSO DE APELACIÓN (LECN), procedentes del Juzgado de 1ª nstancia nº4 de Alcoy, a los que ha correspondido el Rollo núm,347/14, en los que aparece como parte apelante, Huerta Mayor S.A., representado por el Procurador/a Dª. Mercedes Peidró Domenech, asistido por el Letrado/a D. Francisco Payá Albors y como parte apelada Dª. Olga ,representado por el Procurador/a Dª Begoña Miró Oriola asistido por el Letrado/a Dª. Verónica Yañez Dierick.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Alcoy y en los autos de juicio Ordinario en fecha 24 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Olga contra Huerta Mayor S.A., y en consecuencia condeno a Huerta Mayor S.A., a abonar a Olga la cantidad de 547.707,92€, más intereses legales, condenándole así mismo a abonar las costas causadas en la presente instancia.Estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Huerta Mayor S.A., contra Olga y en consecuencia condeno a Olga a a abonar a Huerta Mayor SA., la cantidad de 12.371'96€, más intereses, así como a abonar las costas de dicha demanda reconvencional.'

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los arts, 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación núm347/14.

Tercero .- En la sustanción de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- En la demanda rectora del presente procedimiento la actora Dña. Olga , reclamaba a la mercantil demandada Huerta Mayor S.A., se le abonase la suma de 547.707'92 €, en aplicación del contrato suscrito entre ambos con fecha 8 de octubre de 2002, por incumplir la demandada lo pactado en el referido contrato, concretamente en las cláusulas tercera, cuarta y quinta del contrato citado, así como el compromiso adquirido de forma unilateral en documento de 22 de enero de 2007, al no abonar las facturas de construcción del muro de cerramiento de la parcela; reclamando los siguientes conceptos:

1º 562'99 €, en concepto de indemnización por ocupación de mayor suelo del inicialmente previsto (compromiso adquirido el 22.1.07).

2º 59.044'93 € IVA incluido, en concepto de construcción del muro de cerramiento de la parcela, abonadas por la actora; al haber incumplido la demandada lo pactado en la estipulación tercera, concretamente por no 'reponer el muro de piedra idéntico al existente en zona junto al actual puerta de acceso'.

3º 488.100 € en concepto de cláusula penal prevista en el contrato, por retraso en la ejecución, desde el día 8 de enero de 2003 al día 23 de junio de 2007, fecha en que finalizaron las obras.

Si bien, entiende que del importe total debe ser descontada la suma que la actora debía abonar a la mercantil demandada según lo pactado en la cláusula cuarta del contrato por importe de 11.037'09 € (147'99 € metro lineal x 74'58 m. según medición). Por lo que el importe total que reclama es de 536.670'83 €.

A dicha demanda contestó la mercantil actora oponiéndose a la misma, negando el incumplimiento del contrato que se le imputa, niega que haya habido retraso en la ejecución de las obras, señalando que la calle afecta al Sector 2 (C/Cinc, posteriormente C/ Periódico Ciudad) se abrió al tráfico en enero de 2005. Alegando que la aprobación definitiva de las obras de conexión de los sectores 1, 2 y 3 que afectan a la esquina de la propiedad de la demandante, tras varias modificaciones, fue finalmente aprobada en diciembre de 2006 y ejecutada a principios de 2007, cuando desde diciembre de 2003 la urbanizadora ya solicitaba del Ayuntamiento se concretase la forma de proceder para conectar los Sectores 1 y 2; de forma que tan solo se demoró, por causas ajenas a la voluntad de la urbanizadora, el derribo del muro de piedra, que apenas ocupaba cinco metros lineales en el Sector 2, mientras que el resto se encontraba en los Sectores 1 y 3, y su reposición, así como el traslado de los contadores de luz y de agua, como consecuencia de lo anterior. Señalando que el citado muro se comenzó a reponer el mismo día en que se procedió a su derribo, finalizando el día 7 de marzo de 2007. Si bien entiende que adeuda a la demandante la suma de 5.166'79 €, en concepto de: 1º indemnización por suelo ocupado como consecuencia de las nuevas alineaciones fijadas por el Ayuntamiento (562'99 €) y 2º revestimiento de piedra del muro de hormigón de cerramiento por ella ejecutado (4.603'80 €); negando deba abonar ninguna otra cantidad por muro de piedra ejecutado a instancias de la demandante u otras obras de jardinería que desconoce.

Formulando seguidamente demanda reconvencional, por la que reclama a la demandante la suma de 12.371'96 € (147'99 €/metro lineal x 83'60 m). Interesando la compensación, de forma que la demandada de reconvención deberá abonar a la mercantil demandante de reconvención la suma de 7.205'17 €.

Se opuso la demandante-demandada de reconvención interesando la desestimación de la misma con costas, manteniendo la medición realizada a su instancia.

La sentencia dictada, a la vista de la prueba documental aportada por la actora concluye que le asiste la razón a la misma, al haber acreditado los incumplimientos de la demandada, tanto en lo relativo al cerramiento de la parcela como a la reconstrucción del muro de piedra. Y funda tal conclusión en que el muro de piedra era una de las obras a ejecutar por la urbanizadora y que las obras que ésta debía ejecutar, lo debían ser en un plazo determinado, que fue ampliamente sobrepasado. Que el cerramiento de la parcela era una condición esencial del contrato y que ese cerramiento no se le ofreció durante las obras de ejecución según la testifical del Sr. Jose Francisco y del Sr. Luis Enrique ; y que el muro de cerramiento en enero de 2007, todavía no se había ejecutado. Considerando que en nada puede afectar a la actora los problemas que tuviese la demandada como agente urbanizador, no atribuyendo valor a la pericial de la parte demandada por ser de recientes fechas y por consiguiente nada puede acreditar sobre unos hechos que se remontan al año 2002. Sin atribuir tampoco valor a las fotografías nº 14 y 15 aportadas con la contestación de la demanda. Considera acreditado que las obras tuvieron que ser ejecutadas por la demandante ante el incumplimiento del demandado, debiendo de comprender todo lo ejecutado, pues considera que el cerramiento de la parcela debe discurrir por los lindes de la misma, no por donde se encontraba antes dicho muro. Siendo reconocido por la demandada la ocupación de mayor superficie.

Así mismo, estima íntegramente la demanda de reconvención planteada, al estimar acreditado el incumplimiento de la demandada de reconvención de la estipulación cuarta del contrato, atribuyendo a la pericial de la mercantil mayor razón de ciencia que la de la parte actora al respecto de la longitud del muro en cuestión. Aplicando por último la compensación, que entiende debe aplicarse firme la misma.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la mercantil Huerta Mayor S.A., que funda su recurso en el error en la interpretación del contrato de 2 de octubre de 2008, en cuanto a los elementos a los que afecta y error en la valoración de la prueba. Recurso al que se opone la Sra. Olga en los términos que obran en su escrito.

Segundo.- Al respecto de la interpretación de los contratos debemos reseñar, en primer lugar, la doctrina legal que delimita el alcance y contenido de las normas hermenéuticas aplicables. Así el ATS de 20 de febrero de 2001 resumiendo precedente doctrina señala que ' las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 del CC , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango prioritario y preferencial la correspondiente al primer párrafo del art. 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los arts. siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 2-11-83 , 3-5-84 , 22-6-84 , 18-9-85 , 15-7-86 , 20-12-88 , 19-1-90 7-7-95 , 28-7-95 , 30-12- 95 y 2-9-96 , entre otras muchas), y que el art. 1.282 del CC tiene carácter subsidiario respecto del anterior, por lo que sólo debe recurrirse a él si el contrato que se hubiera de interpretar ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas ( STS 2-12-94 , que cita las de 22-3-50 y 28-6-82 .'. En igual sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 , cuando nos aclara que ' las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil son un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal (aparte de otras, SSTS de 20 de mayo de 1991 y 1 de junio de 1997 ).'

Por su parte, la STS de 29 de enero de 2010 dispone que ' El motivo primero alega infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código civil sobre la interpretación del contrato. Ésta es la averiguación y comprensión del sentido y alcance del mismo y aquella norma dispone que ha de estarse, en primer lugar, a la interpretación literal. Tan sólo si hay dudas o contraposición de la literalidad con la voluntad real de los contratantes o hay evidencia de que ésta era contraria al texto literal, hay que acudir a la interpretación lógica. El texto del primer párrafo del artículo 1281 dice taxativamente que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas y es el segundo párrafo el que permite acudir a la interpretación lógica si falla la literal al decir que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

La jurisprudencia ha sido reiterada al dar prevalencia a la interpretación literal, ya que las demás normas 'vienen a funcionar con carácter subsidiario' ( sentencia de 30 de mayo de 2000 ) y frente a aquella 'no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas' ( sentencia de 1 de marzo de 2007 ) 'ocupa un lugar jerárquicamente prevalente la contenida en el artículo 1281 .1 del Código civil ' ( sentencia de 18 de julio de 2007 ).'

Y como ya señalaba la STS de 30 de noviembre de 2005 , ' El artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la auto responsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 ). En igual sentido la Sentencia de 3 de julio de 2002 .

La interpretación contractual tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 ).

Aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir, lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( Sentencia de 21 de abril de 1993 , que cita las de 20 de abril de 1944 y 14 de enero de 1964 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002 ).

La intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata ( artículo 1281 del Código Civil y Sentencia de 2 de febrero de 1975 ), no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( Sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencia de 18 de junio de 1992 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1996 ).'

En el presente caso, esta Sala comparte las conclusiones que alcanza la parte apelante en cuanto al contenido y alcance del referido contrato, no así las que efectúa la sentencia que ahora se recurre.

Efectivamente por Resolución del Ayuntamiento de Alcoy en Pleno, de fecha 27 de marzo de 2002 se aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución Única del Sector 2 del SUNP- 'Les Llometes' (doc. nº 5 de la CD).

Y como resulta del tenor literal del contrato en que se funda la demanda, de 8 de octubre del 2002; en el mismo se establecen una serie de pactos, al objeto del solventar la incidencia que sobre la finca de la Sra. Olga iba a tener el desarrollo urbanístico del Sector 2 del Suelo Urbanizable no Programado según el PGOU de Alcoy; de forma que la mercantil demandada hoy recurrente, como Agente Urbanizador de dicho Sector asumía el abono a la actora de las indemnizaciones correspondientes a las obras, plantaciones y demás elementos existentes en la propiedad de la demandante e incompatibles con el planeamiento de dicho sector. Así resulta de los Exponendos II y III del referido contrato suscrito el día 8 de octubre de 2002. Y que a su vez viene a coincidir con el contenido de las estipulaciones 1ª, 2ª y 3ª, cuando se indica 'en la parte de terreno afectada' y en relación con los anexos 1, 2 y 3, cuando desarrollan los elementos irrecuperables, la valoración de las plantaciones o la jardinería existente junto con los elementos a reponer por el urbanizador, de cuyo contenido resulta que los mismos son los que se contienen en la zona de terreno afectada por la urbanización del citado Sector 2, como se aprecia en los planos del proyecto de reparcelación incorporados al informe pericial elaborado por los Arquitectos redactores de dicho Proyecto y acompañados como doc. nº 6 de la CD. Así resulta también del contenido y planos del Doc. nº 7 de la CD; en relación con el plano obrante al Doc. nº 9 de la demanda. Es más, la propia estipulación quinta del contrato referido y en que se funda la presente demanda, hace referencia a 'las obras de urbanización en el tramo que afecta a la propiedad de la Sra. Olga '

Evidenciándose con ello, que efectivamente el contrato tiene por objeto exclusivamente solventar la incidencia del Sector 2 sobre el terreno propiedad de la actora; debiendo por tanto quedar fuera del contrato, cualquier otra actuación correspondiente o con incidencia en otros sectores urbanísticos. Ni puede alcanzar su contenido a otros ámbitos urbanísticos distintos del sector 2.

La sentencia que se recurre imputa a la mercantil Huerta Mayor S.A., imputa a ésta el incumplimiento de dos obligaciones que considera esenciales y que a su entender debieron realizarse en el plazo convenido en el referido contrato: 1º la reconstrucción del muro de piedra y 2º el cerramiento de la parcela; de forma que tales incumplimientos en tiempo, generan el nacimiento y aplicación de la cláusula penal recogida en la estipulación 5ª del contrato.

Cuestiones estas que enlazan con la impugnación por error en la valoración de la prueba que efectúa la recurrente.

Tercero.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar las conclusiones de la juzgadora de instancia, quien por una parte no atribuye en principio credibilidad a la testifical Don. Jose Francisco , para luego sobre la base de su declaración, entender que la parcela no se encontraba cerrada.

Sin compartir tampoco el criterio de la juzgadora de instancia, de no atribuir valor probatorio suficiente al informe pericial aportado por la mercantil recurrente, por la fecha de su data; cuando los peritos que suscriben el referido informe, fueron redactores del Proyecto de reparcelación (sector 2) y Directores de la obra, conociendo, por tanto, desde el principio lo acaecido, como se evidencia del propio informe y de sus manifestaciones vertidas en el acto de juicio. Y lo mismo sucede con los documentos nº 14 y 15 de la CD, puesto que si bien no obra en ellos la fecha de su realización, lo cierto es que en el acto de juicio los peritos Sr. Franco y Sr. Imanol manifestaron que la primera fue realizada por Don. Franco a principios de 2003; coincidiendo la fotografía nº 15 con otras obrantes en el informe pericial (doc. nº 6 de la CD) y en la documental aportada con la demanda (doc. nº 21 y 22), siendo reconocida por el testigo Don. Luis Enrique , como trabajos ejecutados por su mercantil (lo que acaeció entre marzo y junio de 2007). Todo lo cual nos lleva a analizar nuevamente toda la prueba practicada en consideración al contenido del contrato suscrito y los hechos acaecidos durante el desarrollo de las obras de urbanización, a los efectos de determinar si han existido los incumplimientos que se imputan generadores de la reclamación económica que la Sra. Olga pretende frente a la mercantil Huerta Mayor S.A.

En primer lugar y por lo que respecta al cerramiento de la parcela, efectivamente constituía una obligación esencial del contrato de 8 de octubre de 2002, como resulta del contenido tanto de la estipulación 4ª como de la estipulación 5ª; si bien dicho cerramiento necesariamente debía ir referido al Sector 2; por lo que debía necesariamente afectar al muro recayente sobre la C/ Cinc (actualmente C/ Periodic Ciudad), muro a ejecutar por la demandada, pero respecto del que la actora, en virtud del contenido de la estipulación 4º se obligaba a abonar el 'muro de hormigón de un metro de altura y la valla metálica pintada a dos caras ...tipo mallorquina de un metro de alta formada por paneles de 1'50 con postes colocados sobre hormigón'. Muro que se ejecutó en los términos pactados en la referida estipulación en los meses de enero o febrero de 2003, como resultó acreditado por la declaración de los peritos Don. Franco y Sr. Imanol ; apreciándose en la fotografía (doc. nº 14 de la CD), que dicho muro entroncaba directamente con el muro de piedra existente en la propiedad de la demanda, cerrando perfectamente la parcela, y apareciendo ejecutado mucho antes de que se realizase la C/ cinc, como se observa en dicha fotografía. Y en la medida en que los restantes muros de cerramiento existentes en la parcela de la demandante no sufrieron alteración alguna, hasta al menos principios de 2007; no se puede tener por incumplida dicha obligación de cerramiento del contrato. Siendo referida la existencia de un pequeño hueco, tanto por Don. Jose Francisco , como por Don. Luis Enrique (testigos), al que quedó cuando se derribo parte del muro de bloques de hormigón y se hizo el de hormigón (para sujetar el talud de tierra), no existiendo un buen enlace con la barandilla; señalando Don. Luis Enrique , que dicho hueco se podía haber cerrado fácilmente simplemente con la plantación de dos cactus. Sobre la base de lo expuesto, no podemos considerar que se haya producido el incumplimiento imputado. Sin que resulte del contrato, que la urbanizadora se hubiese obligado a cerrar todos los terrenos de la finca registral de la actora, estuviesen o no encuadrados dentro del vallado preexistente, como parece pretender la demandante con sus actos y en el importe que reclama por el nuevo muro ejecutado y el ajardinamiento de dichos terrenos (facturas emitidas por Garden Denia S.L., acompañadas como doc. nº 23 y 24 de la demanda).

Por lo que respecta al incumplimiento relativo a la obligación de reconstruir el muro de piedra; como resulta de la estipulación tercera del contrato suscrito, entre los elementos que el urbanizador se obliga a reponer, se encuentra 'la reconstrucción del muro de piedra existente en zona junto a la actual puerta de acceso'. Efectivamente, como resulta de los planos obrantes al sector 2, al que se refiere el contrato, este ocupaba una parte de dicho muro, de ahí que se recogiese en el contrato su derribo y reconstrucción para adecuarlo a la línea del sector. Si se observan los planos detenidamente, y más concretamente el plano obrante al folio 54 del informe pericial, coincidente con el aportado en el anexo de dicho informe (modificación de diciembre de 2006), coincidente también, en el extremo que nos ocupa, con el obrante al doc. nº 7 de la demanda; se observa que el Sector 2 finaliza precisamente en el quiebro que hace el muro de piedra de cinco metros de altura con barandilla en su parte superior, con el muro de piedra de aproximadamente un metro de altura con barandilla que enlaza con el muro de bloque de hormigón que cierra la parcela por el oeste. Consecuentemente, cuando se habla de reconstrucción de dicho muro de piedra, necesariamente va referido al derribo de ese pequeño tramo y su reconstrucción, para enlazar precisamente dicho muro con lo que ya existía y que quedaba fuera del Sector 2 objeto del contrato.

Como se observa en el amplio reportaje fotográfico aportado por ambas partes en sus respectivas documentales, es cierto que dicho derribo y posterior reconstrucción no se efectuó en el plazo indicado en el contrato (tres meses). Si bien al entender de esta Sala ello no fue debido a causas imputables al urbanizador, sino que fueron debidas a la falta de determinación y aprobación del proyecto de la confluencia de los Sectores 2, 3 y 1 del SUNP- 'Les Llometes', cuestión ésta que ya se venía planteando por la parte actora al Ayuntamiento, incluso con anterioridad al inicio de las obras ( doc. nº 8, 9 y 10 de la CD). Igualmente fue planteada por la urbanizadora durante su ejecución figurando escrito dirigido al Ayuntamiento por la urbanizadora en enero de 2005, con referencia a otro de 2003 (doc. nº 7 de la CD).

Fue en junio de 2006, cuando se aprobó por la Oficina de Arquitectura del Ayuntamiento de Alcoy, la propuesta presentada por Huerta Mayor S.A., de mayo de 2006, para realizar la conexión de los Sectores 1 y 2 del SUNCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. y la propuesta de urbanización (doc. nº 7 y 13 de la CD), si bien con posterioridad y a instancias de dicha Oficina, se presentó un anexo al proyecto de urbanización. Constatándose que dicha conexión no estaba incluida en el Proyecto de Reparcelación del Sector 2 (doc. nº 7).

Posteriormente se presentan como se ha dicho varias propuestas de ejecución de dicha confluencia, en septiembre (doc. nº 15 de la D), noviembre (doc. nº 7 de la D) y diciembre de 2006 (plano anexo al doc. nº 6 de la CD), siendo esta última la que efectivamente se ejecuta y que se limita a enlazar el muro de piedra original en el encuentro correspondiente, con el muro de bloque de hormigón, con ocupación de mayor espacio de terreno propiedad de la demandante (que ahora también se reclama y al que no se opuso la demandada) mediante la ejecución de un muro de hormigón para sujeción del talud existente, realizado con dichas circunstancias a instancias del Ayuntamiento (por razones de seguridad), como declararon los peritos de la demandada y viene a indicar el propio perito de la actora Sr. Agapito en el acto de juicio. Sin que sea admisible como pretendía el testigo Sr. Luis Alberto , esposo de la demandante, que el plano de modificación de noviembre de 2006, era el que estaba vinculado al contrato de octubre de 2002, pues alegó que se les entregó a la firma de dicho contrato; lo que resulta del todo imposible.

El día 18 de enero de 2007, Huerta Mayor S.A., comunica a la actora que el día 22 se iniciarían los trabajos de urbanización de la confluencia de los sectores 1 y 2 que comprendería la ejecución del muro de contención de su jardín acomodado a la nueva alineación facilitada por el Ayuntamiento, que ya se le mando al arquitecto Sr. Agapito y que ha servido para efectuar el replanteo marcado sobre el terreno; señalando que el muro se realizaría en dos fases, en la primera se ejecutaría un muro de hormigón armado que serviría de soporte al terreno y en la segunda se construiría otro muro con la piedra recuperada que serviría de forro al anterior (doc. nº 12 de la D).

Junto al citado documento, se acompaña carta remitida por Don. Agapito (arquitecto de la demandante) a la urbanizadora de 19 de enero de 2007, en la que viene a recoger que no se trata de nuevas obras sino de la terminación de las ya iniciadas en el sector 2. Indica también, como consecuencia de la realización del muro de contención se realiza una mayor ocupación del suelo propiedad de la demandante y que excede de la superficie que en su día fue indemnizada; denegando autorización en nombre de sus clientes para ejecutar las obras de reposición del muro, si no asume Huerta Mayor S.A., el compromiso de terminación de las mismas en fecha determinada, puesto que el citado muro constituye el cerramiento del inmueble de su residencia, y las obras en el mismo pueden entrañar una pérdida de las condiciones de su seguridad personal. Por último deniegan autorización si no son ejecutadas las obras de reposición con piedra recuperada por la mercantil que ejecutó originalmente el muro, Garden Denia S.L..

Por escrito fechado el día 22 de enero de 2007, Huerta Mayor S.A., efectúa una declaración de compromisos frente a la Sra. Olga , por la que asume la indemnización de la mayor ocupación de suelo, encomendar las obras de reposición de piedra recuperada a Garden Denia S.L. Y a concluir las obras de reposición del muro de cerramiento en el plazo de dos meses y en todo caso, los trabajos previstos de vallado interior provisional destinado a dotar de condiciones de seguridad antes de la ejecución.

El día 7 de marzo de 2007, la urbanizadora había finalizado el muro de hormigón armado al que se había comprometido en enero de 2007 , que enlaza con el muro de bloques de hormigón(así resulta de los recortes de prensa aportados como doc. nº 19 y 20 de la D); si bien no se inició el forrado al no prestar su conformidad al presupuesto elaborado por Garden Denia S.L., que con fecha 28 de febrero de 2007 lo presupuestó en 13.852'80 € a razón de 62'40 m2 X 222 €/m2, al entender que no es la construcción, sino el forrado de dicho muro con piedra recuperada del anterior.

Finalmente el forrado de dicho muro de hormigón, lo ejecutó la mercantil Garden Denia S.L., a instancia del esposo de la demandante, quien abonó por dicho forrado la suma de 17.596'80 € IVA incluido a razón de 62'40 m2 X 282 €/m2 (doc. nº 23 de la demanda).

Entendemos sobre la base de todo lo expuesto, que los metros de forrado o revestimiento son los que presupuestó inicialmente Garden Denia S.L., por cuanto que la no aceptación del presupuesto por la recurrente, no se debe al nº de metros cuadrados o superficie a recubrir, sino a su forma de ejecución. Y en cuanto al precio habrá que estar al efectivamente abonado por la parte actora. Sin que merezca credibilidad la superficie fijada por los peritos de la demandada recurrente, realizada sobre la documentación gráfica adjunta, como hacen constar en su propio informe; cuando en la propia contestación a la demanda ya se indicaba que dicho muro a reconstruir en el sector 2 ocupaba unos cinco metros lineales. Por lo que si a ello se une el tramo mucho mayor que el anterior que conecta dicho muro con el de bloques de hormigón ubicado en el sector 3, es evidente que los metros existentes son mayores a los que pretende la recurrente.

La parte actora, con su demanda, en definitiva lo que pretende es que por la mercantil demandada se ejecutase lo recogido en la modificación de noviembre de 2006, en el que el muro de conexión del chaflán o confluencia de los sectores, se extiende mas allá de la línea que forma el original muro de bloques de hormigón, al entender que siendo dicho terreno de su propiedad así debía realizarse. Sin embargo, entendemos que dicha forma de ejecución no fue la aprobada, ni puede exigirse a la demandada que extienda sus obligaciones mas allá de aquellas que había contraído en octubre de 2002 y enero de 2007, que no son otras que conectar el muro de piedra con el preexistente muro de bloques de hormigón; y si la actora quiere incluir la totalidad de los terrenos de su propiedad (desde su origen no vallados), dentro del perímetro vallado, a ella incumbe asumir los gastos de tal circunstancia (el testigo Don. Luis Enrique declaró que la 2ª factura recogía los trabajos que realizaron para arreglar el jardín en el hueco entre el nuevo muro y la extensión del antiguo y que no tiene nada que ver con lo que había porque es nuevo); sin que los pueda imputar como ahora pretende a la demandada.

Consecuentemente, la demandada solo está obligada a abonar a la actora por la reconstrucción, el importe al que asciende el revestimiento en piedra del muro de hormigón que entronca el original muro de piedra con el muro de bloques de hormigón, cuyo importe asciende a la suma de 17.596'80 € según resulta de la factura abonada por la parte actora, por los metros y al precio allí consignado; al no haberse determinado que cantidad de piedra del derribo se pudo reutilizar.

Cuarto .- En cuanto a la reclamación que se efectúa por retraso en la ejecución de la obra, como dice la STS de 4 de noviembre de 2010 ' Como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril , reiterando la de 18 de septiembre de 2008, las cláusulas penales 'como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva (...) y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó' , por lo que no resulta aplicable cuando las bases sobre las que se estipuló la pena se alteran por causa inimputable al incumplidor. 35. En consecuencia: 1) Para que resulte exigible la pena en sus propios términos no es suficiente con el incumplimiento del deudor, siendo preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de una obligación válida. b) Pacto estipulando la cláusula penal. c) Incumplimiento de la obligación principal. d) Imputabilidad del incumplimiento al deudor. e) Coincidencia exacta entre el incumplimiento desarrollado y el incumplimiento previsto en el pacto punitivo. 2) En aquellos supuestos en los que el incumplimiento no coincide exactamente con la previsión contractual, pero de sus términos se deduzca que entra dentro de la estipulación penal, el artículo 1154 del Código Civil , impone al Juez su modificación equitativa - El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'-. 3) Finalmente, demostrada la existencia de factores externos inimputables al deudor que inciden directamente en el cumplimiento de su obligación, la determinación de su relevancia a fin de decidir si procede atenuar la pena o tener por destruida la identidad entre el incumplimiento previsto en la cláusula y las bases sobre las que se impuso la pena conlleva: a) Por un lado interpretar el contrato; y b) Por otro valorar la prueba.'

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, la reclamación que efectúa la actora conforme a la estipulación quinta del contrato no puede ser íntegramente estimada; por una parte por cuanto que efectivamente la ejecución del muro situado lindante con la C/ Cinc y cuyo abono correspondía a la actora, finalizó con posterioridad al plazo pactado, al haber quedado acreditado que concluyó entre enero y febrero de 2003, por lo que entendemos deben ser computados 50 días de retraso.

Y por otra porque solo se incumplió una ínfima parte de lo pactado (reconstrucción de muro) y concurrieron para ello circunstancias que influyeron decisivamente en la inejecución en aquellas fechas del referido muro (falta del proyecto de conexión del sector 2, con los sectores 1 y 3), ello supone una alteración del supuesto en base conforme al cual se pactó, no imputable a la urbanizadora. De tal forma que la ejecución en aquellas fechas de solo una parte de muro, con derribo de lo existente, era antieconómico para la urbanizadora y a su vez molesta para la actora, que debía soportar unas obras que probablemente serían retiradas y exigirían una nueva ejecución, como así se ha demostrado que ha ocurrido. Entendemos por tanto que el cumplimiento de dicha obligación quedó diferida al momento en que se aprobase el proyecto de conexión, por lo que no se puede aplicar la cláusula penal respecto de la citada obligación, respecto del periodo que medió entre el 8 de enero de 2003 al 22 de enero de 2007. Sin embargo, lo cierto es que la urbanizadora no ejecutó totalmente el referido muro en el plazo de dos meses previsto en el compromiso unilateral de 22 de enero de 2007, al no llevar a cabo su revestimiento. Por lo que entendemos que en aplicación del art. 1.154 del CC , debe ser moderada la pena por tal incumplimiento, a quince días que entendemos tiempo suficiente para llevar a cabo el revestimiento del muro de hormigón ejecutado por la urbanizadora; puesto que si el presupuesto de Garden Denia S.L. al esposo de la actora es de 11 de abril de 2007, antes de dicha fecha no se puede entender que se hubiesen iniciado las obras de revestimiento, y si finalizaron como dice la demanda el 23 de junio de 2007, visto el volumen total de la obra realizada por dicha mercantil, con ejecución completa de muros de piedra, el plazo indicado para un mero revestimiento entendemos es suficiente.

En consecuencia, en concepto de cláusula penal recogida en la estipulación 5ª del contrato (300 €/día), la urbanizadora recurrente deberá abonar a la actora la suma de 19.500 € (65 días X 300 €/día).

Sobre la base de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, lo que conlleva la estimación en parte de la demanda planteada por la Sra. Olga frente a Huerta Mayor S.A., debiendo condenar a ésta a que abone a la actora la suma de 37.659'79 €, por los siguientes conceptos: 17.596'80 € en concepto de revestimiento de muro de hormigón ejecutado en 2007; 562'99 € en concepto de mayor superficie ocupada; y 19.500 € en concepto de cláusula penal por retraso

Quinto .- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso. Tampoco procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda principal que ha sido estimada en parte ( art. 394.2 LEC )

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Huerta Mayor S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, de fecha 24 de febrero de 2014 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, en el extremo que a continuación se dirá. Procede estimar en parte la demanda planteada por la representación procesal de Dña. Olga frente a Huerta Mayor S.A., procede condenar a la mercantil demandada a que abone a la actora la suma de 37.659'79 €, sin costas en ambas instancias; permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.