Sentencia Civil Nº 204/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 31/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 31/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 791/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 204/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 791/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, a instancia de LLAR DE LA IMATGE, S.L. representada por la Procuradora Dª. Ana Mª. Soles Suso, contra CATALUNYA BANC, S.A. (CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA i MANRESA) representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Doña Concepción Gabarro Rosell, en nombre y representación de la mercantil Llar de la Imatge S.L., contra Caixa d'Estalvis de Catalunya Tarragona i Manresa, que ha actuado bajo la representación procesal del Procurador de Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta, y, en consecuencia, declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras, de su confirmación y la orden en firme de contratación formalizados entre las partes en fecha 20 de abril de 2006, con la consiguiente restitución recíproca de las cantidades (saldo de las liquidaciones practicadas) que, en virtud de aquellos contratos, hayan recibido, incrementadas con el interés legal del dinero que devengará desde la fecha del cobro.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la decisión estimatoria de la demanda de nulidad de contrato swap, se alza la entidad demandada, Catalunya Banc, SA, sobre el motivo de: 1) Incongruencia omisiva sobre la caducidad de la acción; 2) Error en la valoración de la prueba, que a su vez se integra por diferentes submotivos (no es consumidor, no se acredita el error, se invierte la carga de la prueba, se facilita información documentada), 3) Infracción de los artículos 111.8 CCC y 1309 CC o doctrina de los actos propios por su indebida inaplicación, e 4) interpretación restrictiva del error y su excusabilidad. La demandante, presenta escrito de oposición a la impugnación de la sentencia postulada de contrario.

El recurso debe prosperar por los razonamientos que seguidamente se exponen.

SEGUNDO.-Con respecto a la pretendida incongruencia, debemos recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998, se analiza la doctrina sólida y reiterada de la Sala Primera referente a este vicio de nulidad, y con cita de las SS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 se expone que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la incongruencia. Así, la sentencia 9/1998, de 13 de enero , con cita de otras anteriores, establece que: 'Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'. En el mismo sentido cabe citar la STS de 20 de Marzo de 2.001 que dice: 'la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)'.

Aplicando esta doctrina al caso debatido, si bien se trató para desestimarse la pretendida caducidad en sede de Audiencia Previa, la cuestión no se plasma en sentencia pese a que razonablemente debería entenderse desestimada al haberse resuelto el fondo. Por ello, este Tribunal debe analizar en primer lugar la petición que se ha reiterado en el recurso de apelación.

El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad de contratos en caso de alegar como motivos error, dolo o falsedad de la causa durará cuatro años desde la consumación del contrato. Ello quiere decir, que el plazo no empieza a computarse hasta que se hayan cumplido por completo las prestaciones convenidas por las partes. Por consiguiente, el dies a quose produce en la fecha en que se carga la última liquidación, no en la fecha de la firma, por lo que, al haberse presentado la Demanda el día 11 de octexistir cargos por liquidaciones positivas (abonados) en fecha 01 de agosto de 2011, y habiéndose presentado la demanda el 21 de octubre de ese mismo año, la acción no se encuentra en modo alguno perjudicada por Caducidad.

Lo cierto es que el recurrente parece confundir la perfección (firma) con la consumación del contrato (la realización de todas las obligaciones), añadiendo que se trata de un contrato de tracto sucesivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.003 entre otras muchas, dispone que; 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de Julio de 1.984 , que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente, cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de Mayo de 1.983 . Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de Mayo de 2.012, la consumación no se produce sino hasta la última liquidación, en que se producirían la totalidad de prestaciones pactadas por las partes.

Cuestión de inveterada doctrina que también analiza la Sección 15 de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 18 de diciembre de 2013 que señala: 'el inicio del plazo cuatrienal establecido en el artículo 1301 CC hay que situarlo en el momento de la consumación del contrato, tal y como establece el párrafo 4º del propio precepto, no en el momento de la firma. La consumación, como expresa la doctrina, es el momento final del negocio, si éste es de tracto único, o bien el comienzo del final, si es de tracto sucesivo, y consiste en la realización del fin pretendido por el negocio, lo que se denomina su ejecución o cumplimiento. De ello se deriva que resulte completamente irrelevante la tesis que se sostenga sobre la naturaleza del contrato de permuta financiera, esto es, si se trata de un contrato con obligaciones recíprocas o no, para determinar cuándo se inicia el cómputo del plazo de caducidad'.

TERCERO.-Entramos así a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, concretamente si existió vicio en el consentimiento de la actora, LLAR DE IMATGE, SL. en la firma de los contratos, concretamente error al no haber sido informado correctamente por la entidad bancaria, llevando al administrador, Sr. Bernardino a firmar unos contratos que de haber conocido el riesgo no hubiera suscrito, lo que produciría la nulidad de los mismos al faltar los requisitos que exige el artículo 1261 del Código Civil .

En el primer punto, esgrime el recurrente que la demandante no es consumidora y que por tanto no le alcanza la legislación tuitiva al respecto y tampoco la referente a las cláusulas abusivas. No le falta razón al apelante con dicha afirmación, lo que no deja de ser un argumento que nada afecta a la resolución combatida, que aplica acertadamente el CC, la LCGC y el art. 79 bis LMV de la Ley 24/1988 , vigente en el momento de suscribir el contrato, amén de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive). El apartado 3 del art. 79 bis LMV impone, de manera expresa a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. En el caso concreto, además, se trata de una pequeña empresa familiar, dedicada a la fotografía, regida por un matrimonio.

Con respecto a la valoración de la prueba, lo cierto es que la recurrente realiza una interpretación sesgada y subjetiva (aunque legítima) de la prueba practicada en el acto de juicio. En sentencia, se analiza de manera exhaustiva, minuto a minuto, los testimonios de la esposa del administrador, la Sra. Magdalena , del director de la sucursal, Sr. Dimas , y el del Sr. Eliseo empleado y experto en la materia de la entidad. Además se pondera la credibilidad y veracidad de cada uno, extrayendo las conclusiones en las que se funda la convicción de condena, a lo que se aúna la determinante prueba documental consistente en el contrato marco y los de confirmación que se tildan, con razón, de compleja, confusa y de difícil entendimiento.

La apelante, reitera los argumentos que fundamentaron su contestación a la demanda, pasando de puntillas por la cualificación y experiencia del administrador, Don. Bernardino que, como su esposa, no tenían más que la EGB, sin ninguna cualificación profesional y menos aún en productos derivados para poder entender, ni mínimamente, el contrato o -cuanto menos- su obligación de examinarlo antes de consentir.

Desarrolla el recurrente, de manera prolija y extensa, la teoría general que determina los vicios del consentimiento en la perfección de los contratos, y que el mismo debe recaer sobre la sustancia y además ser esencial. En tercer lugar, esgrime que es la doctrina de los actos propios la que convalida el contenido del contrato y la imposibilidad de decretar su nulidad.

CUARTO.-Clave de bóveda para resolver el supuesto sometido a control en alzada supone poner en relación el vicio de consentimiento (el error) con el incumplimiento del deber de transparencia (información) y resolver la cuestión de la carga de la prueba que el recurrente parece confundir, toda vez que es a la entidad a la que corresponde acreditar que dio información clara y suficiente, y no a la inversa. Es decir, la demandada debía probar que ofreció a la demandante la información precontractual y contractual exigida, y no lo hizo.

En un supuesto similar, se pronuncia en Sentencia de 18/12/2012, la Sección 15 de esta Audiencia Provincial en los siguientes términos: 'Al ofertar, promover y en este caso imponer ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y alto riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por cuatro años (durante los cuales, previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia), sin facultad expresa de cancelación o desistimiento anticipado y, por ello, sin previsión de su coste, en definitiva con un alto riesgo (...)pesaba sobre el banco oferente la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, incluyendo un brusco descenso de los tipos de referencia, determinantes de unas liquidaciones a cargo de cliente muy superiores a las que percibiría (como se ha visto) si los tipos se mantenían al alza, así como un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia del índice de referencia, y del juego conjunto de este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal'.

Consideramos que, en este momento, resulta de suma importancia remitirnos a la reciente sentencia recaída en nuestro alto tribunal en su resolución de Pleno dictada el 20 de enero de 2014, que realiza un resumen jurisprudencial sobre los vicios del consentimiento, el error concretamente, el deber de información, el desequilibrio entre las partes y extrapola la doctrina a los contratos de permuta financiera que hoy es objeto de control en alzada, sin perjuicio de volver a analizar el supuesto concreto, ya que hay que en esta materia hay que atender muy especialmente a la casuística. No obstante lo anterior, el TS, sienta las bases de interpretación a todas las cuestiones que pueden plantearse y señala que:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar (...)'.

El TS en su sentencia de pleno ahora citada, también analiza de manera minuciosa la jurisprudencia al respecto emanada el TJUE 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE '.

En la misma sentencia, el TS realiza un exhaustivo resumen sobre la interpretación del vicio del consentimiento denunciado, que por su claridad e interés, procede reproducir, así el TS recuerda que: '(...)esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. (...)para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).(...) Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos (...) El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Merece la pena, hacer aquí una pausa y análisis en este último punto, toda vez que ni aleatoriedad, ni el riesgo fueron asumidos por el administrador y su esposa, insiste la testigo en que nunca pensó que había riesgo, sino una mera protección a modo de seguro de la subida de los tipos, pero que para el caso de haberles informado Don. Dimas de que existía el mínimo riesgo nunca lo hubiesen suscrito puesto que son muy prudentes en su actividad empresarial. Que confiaban en la entidad, que llevaban más de 30 años y muy especialmente en el director, Don. Dimas que les vendió el swap como un producto que sólo les protegería y traería beneficios, nunca que existía un riesgo inherente al mismo.

Sigue el TS diciendo que 'el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Insiste el alto tribunal en la sentencia que venimos analizando, y que ya desciende al producto concreto, además similar al que hoy es objeto de la litis,que 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero (...)'.

Y para desestimar el argumento referente a la invocada inversión en la carga de la prueba, el TS dice que: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Así las cosas, el Director, Don. Dimas , en un inicio de su declaración sostuvo que habían folletos informativos para después decir que era un power point que le facilitó al cliente, manifestación poco veraz e inane por tratarse de una mera manifestación, huérfana de prueba.

En la sentencia dictada en esta sección (rollo 469/12 de 06/09/2013 ) para un supuesto de minorista afectado, análogo al hoy analizado, a propósito de las exigencias del deber de información para este tipo de producto, se examina de manera minuciosa tanto la normativa aplicable, como la doctrina jurisprudencial y se señala con respecto a las normas que regulan el deber de transparencia que: 'exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros como el que se examina una específica diligencia en la información en la fase precontractual que ha de prestar al cliente-- cuanto más cuando no se trata de cliente no experto-- acerca del funcionamiento y riesgos a fin que este pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento (...)'.

El Tribunal Supremo en otra de sus recientes resoluciones, concretamente, la Sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 , examina el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación al primitivo artículo 79.1 LMV, actualmente de forma más detallada en el 79 bis, tras redacción dada por la ley que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid . Determina el alto tribunal que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Expresamente señala el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la citada sentencia que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

En la Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , en relación a las llamadas 'cláusulas suelo', razona que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato.

Dicho razonamiento no resulta ajeno al caso que se examina pues una deficiente e insuficiente información previa puede provocar una representación equivocada contractual determinante de error en el consentimiento prestado.

QUINTO.-Descendiendo de nuevo al caso concreto, y siguiendo el orden del recurso de apelación procede, de antemano indicar que los tres argumentos de la entidad para denunciar un posible 'error en la valoración de la prueba' y la convalidación del contrato por la doctrina de los actos propios, no se sustentan.

Tras analizar la documental obrante en las actuaciones y visionar los CD's remitidos, se concluye que la sentencia combatida es fruto de una razonada y razonable valoración minuciosa de la prueba practicada y se corresponde con la jurisprudencia antes expuesta.

El producto financiero que se comercializa es un swap creciente con barrera y compensación, especialmente complejo con un nocional de 350.000 euros, no vinculado especialmente a ninguna financiación concreta puesto que se habla en todo momento de manera genérica de un FIRBE con otras entidades, de 'algunas hipotecas' o 'pequeños préstamos'.

Como determinante se comprueba, el manifiesto desequilibrio que supone no contemplar la posibilidad de cancelación del contrato y a la vista de la falta de prueba, el complejo redactado de los contratos y la declaración del Director, que la información no sólo fue insuficiente y confusa, sino que conducía a creer que se contrataba una verdadera cobertura gratuita, tal como se verá.

Así, dando respuesta concisa a los argumentos vertidos en la impugnación de la sentencia, que se complementan con el análisis de la prueba practicada por parte de este Tribunal, comprobamos que, tal como se argumenta en la resolución combatida, el Director no conocía muchos de los extremos del producto que comercializabas y que el experto de la entidad, maximizó sus beneficios en el acto de juicio llegando a afirmar que no se trataba de un contrato de riesgo. No negó el director la gran confianza que le unía a su cliente Don. Bernardino y tampoco que no se le realizaron simulaciones o escenarios futuros, como se ha dicho, no se le facilitó un folleto, y la afirmación de que se entregó el 'power point', vino huérfana de prueba, siendo una mera manifestación de parte que tampoco exoneraría de esa obligación de información exhaustiva, transparente y clara, más a un empresario que no tenía estudios y que desconocía la existencia de riesgo alguno.

En suma, el demandante no era un experto financiero, no tenía estudios y menos formación en productos derivados. Tampoco el hecho de trabajar con otras entidades le convertía en el perfil idóneo para contratar, salvo que se hubiese desplegado una verdadera conducta tendente a colmar el deber de información exigible legal y jurisprudencialmente, y no se hizo.

Como ya hemos advertido, pese a la experiencia obligada en interpretar este tipo de contratos por parte de los tribunales, no puede negarse, que los productos derivados son complejos, que las cláusulas de estos contratos y concretamente las que se plasman en la documental obrante objeto de análisis son de un contenido extremadamente complejo con fórmulas y redactado técnico destinado a personas expertas en finanzas y productos derivados El empresario, lo concibió por tanto como 'un seguro gratuito' entendido en términos coloquiales, un producto para protegerle de la subida de los tipos de interés, sin riesgo inherente a su contratación.

La finalidad que defiende la entidad al ofrecer este producto es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones (subidas) de los tipos de interés variable. Pero sobre la base de esta finalidad, lo cierto es que estamos ante una apuesta, un contrato de carácter aleatorio, de alto riesgo en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian, eso en el supuesto de no conocerse que los tipos tienden a la baja, amén de que el máximo histórico del Euribor se sitúa entorno al 5,6 % y en un período muy corto.

De hecho, así se extrae de las diferentes liquidaciones que en la comparativa entre las liquidaciones positivas y negativas, arrojan una resultancia de 8.199,56 euros en favor de la entidad.

Finalmente, con respecto a la doctrina de los 'actos propios', se comprueba que el demandante reclamó verbalmente y después por burofax pese a sufrir diferentes cargos por liquidaciones negativas desde finales de 2009 y que, que le condujo a pedir infructuosamente explicaciones que culminaron en la interposición de la demanda rectora de este procedimiento.

SEXTO.-En definitiva, de la prueba practicada (correctamente valorada en instancia), se extrae que la entidad oferente debía ser consciente del riesgo, del desequilibrio y de la naturaleza real del contrato.

También de que el perfil del administrador de la parte actora no tenía estudios, no se correspondía con el de un experto financiero, y que la información que se le ofreció fue sesgada, incompleta y prácticamente nula con respecto al riesgo más que posible que asumía.

Tal como hemos analizado, los documentos y testimonios que obran en las actuaciones, son insuficientes para acreditar que la entidad cumplió con la obligación informativa que le incumbía, de modo que conforme al art. 217.1 LEC , es la que debe pechar con las consecuencias, perjudiciales para su posición y derecho, de la ausencia de prueba de tales hechos relevantes.

Examinados todos los motivos de recurso, procede con desestimación del mismo, confirmar la resolución combatida en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.-Las costas del recurso deben imponerse a la recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA i MANRESA (actualmente Catalunya Banc, SA), contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2012 , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de alzada a la apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario. Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.