Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 207/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/010586

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0010586

A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 207/2015-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz/Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 814/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procuradora/Prokuradorea:MARIA M. BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Clemente y Amanda

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a/ Abokatua: IKER LAPLACE ARTUCHA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día doce de junio de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 204/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 207/15 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 814/14, promovido por LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO,dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 20/15 dictada en fecha 27-01-15 , siendo parte apelada D. Clemente y Dª Amanda , dirigidos por el Letrado D. Iker Laplace Artucha y representados por la Procuradora Dª Patricia Sáncez Sobrino, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Clemente y Amanda contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito y, en su virtud:

1. Declaro la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y la orden de compra de valores suscrita por la parte actora restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

2. Resuelvo la controversia planteada en cuanto a la reclamación dineraria en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO,recurso que se tuvo por interpuesto el 25-02-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de Dª Amanda y D. Clemente ., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30-03-15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 04-05-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 9 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva ad causam de la Caja Laboral.

En relación con el primer motivo del recurso esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante, rechazando la excepción en supuestos semejantes al de autos relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas. Concretamente, entre otras, en las sentencias nº 199 y 233/14 , dictadas respectivamente en los rollos nº 182 y 195/14 , y más recientemente la sentencia nº 100/14, dictada en el rollo nº 62/15 , donde expresamos lo siguiente:

....la demandada, en la contestación a la demanda, opone la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' por su única condición de intermediaria. Alega que actuó como intermediaria en el mercado bursátil a cambio de una comisión, la misma que obtendría por intermediar en la adquisición de cualquier otro valor en el mercado. Caja Laboral no percibió el capital invertido ni abonó los intereses que dice habrían de serle devueltos. Que el contrato le era ajeno, se limita a una labor de custodia de los títulos valores mediante su anotación en una cuenta valor creada para depositar en ella cualesquiera títulos que el matrimonio tuviera en cada momento, y la remisión de los extractos correspondientes al cobro de intereses derivados de esos productos.

Mantiene que se pretende la nulidad de un contrato que no existe, una suerte de contrato de compraventa en el que habría vendido a los actores las AFS, se limitó a ejecutar la orden de compra dada por el inversor, actuó como intermediario.

A propósito de esta cuestión decíamos en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 '¿El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C. Com , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o escenarios posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

En la sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos y repetimos ahora que '¿ tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

La S.TS. de 12 de enero de 2015 en un supuesto de intermediación en la compraventa de un producto financiero reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria comercializadora frente a una acción de nulidad, por error, promovida por el adquirente.

En el concreto supuesto de autos la orden de compra valores suscrita por llos actores y Caja Laboral, folios 56 y 57, que actuaba como mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral admite y ejecuta la orden en su propio nombre, estampando su sello en el contrato de depósito y administración, folios 63 y ss., sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con la demandante en virtud de dicha operación de compra de valores y debe responder de la calidad e idoneidad del producto colocado al cliente, la actora no negoció con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que les vincule con Eroski.

En el folleto de emisión de las AFS de Eroski 2007, aportados por la demandada (CD unido al folio 276 de autos) presentada ante la Comisión Nacional del mercado de valores, se hace una relación de las entidades que intervienen en la colocación, entre ellas Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito. Las entidades se comprometen a participar activamente en la colocación de las AFS entre el colectivo de inversores a los que dirige la emisión, se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos y a potenciar la difusión comercial de la emisión entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, para lo que deberán aplicar los medios técnicos, comerciales y humanos que cada Entidad colocadora estime razonable y conveniente, sin que ello suponga un compromiso de aseguramiento del importe nominal de la emisión. Asimismo, las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día. Se concretan las comisiones que el emisor abonará a las entidades colocadoras, comisiones de colocación abonadas por el emisor a la demandada además de la comisión que le abonó el actor.

Existen dos tipos de relaciones diferentes, por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (los actores), quienes recibieron asesoramiento particular de Caja Laboral, como resalta la sentencia de instancia, fue el comercial de la entidad quien les habló de este producto. Los actores no tuvieron relación con el emisor, ni siquiera, como resalta la sentencia de instancia, hicieron el pago directamente, sino que fue la propia demandada quien cargó en una cuenta de los actores el importe que luego sirvió para la suscripción de los valores. Es precisamente esa relación derivada formalmente de la existencia del contrato de depósito y administración y la orden de valores lo que legitima directamente a la demandada.

Cabe añadir además que la actora es consumidora y por tanto, conforme al art. 3 de la ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios , es de aplicación la normativa correspondiente en relación con las cláusulas abusivas y la responsabilidad de la demandada como proveedora intermediaria en la adquisición de las aportaciones financieras en relación con el contrato de administración y gestión de valores y la concreta orden de valores que dio lugar a la adquisición de las referidas aportaciones financieras de Eroski.

La legitimación en relación con el contrato de depósito y administración de valores resulta en principio plenamente justificada desde la posición que la demandada ocupa en el contrato, pues si la actora por la razón que crea oportuna persigue la nulidad del contrato necesariamente debe demandar a quienes son parte en el mismo. Otra cosa distinta, ajena al campo de la legitimación, es la conformación jurídica de los argumentos que persigan la declaración de nulidad del contrato.

Si bien la demandante insta la nulidad del contrato de depósito y administración, sin embargo no lo hace sobre la base de un incumplimiento contractual de las obligaciones derivadas del depósito y administración de valores, ni siquiera sobre la referida a un eventual vicio de consentimiento. El argumento se centra en la vinculación del contrato de depósito y administración de valores con las ordenes de 600 y 173 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

El art. 63 de la Ley 24/1998 , de mercado de valores, y resalta la preceptividad del referido contrato para poder suscribir la adquisición de las referidas AFSE. Además el suplico de la demanda expresa con claridad y de modo reiterado la vinculación de las nulidades interesadas exclusivamente en cuanto los contratos correspondientes estén relacionados con la adquisición de las AFSE de autos. Por tanto, de la literalidad del suplico de la demanda, debemos entender que la nulidad del referido contrato de depósito y administración de valores, se insta en cuanto afecta a la adquisición, depósito y administración de las AFSE de autos, y sólo en relación con esos valores, que efectivamente quedaron bajo la custodia y administración de la demandada.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad.

Sobre la caducidad de la acción de nulidad, que la recurrente opone como excepción, nos hemos pronunciado en numerosas sentencias sobre supuestos de hecho semejantes, relacionados con adquisiciones de AFS Eroski comercializadas desde Caja Laboral Popular, S. Coop. y otras entidades bancarias. En concreto, entre otras, las de 10 de octubre de 2.013, 12 de marzo y 29 de septiembre de 2014, donde afirmamos que el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( STS de 6 de febrero de 2013 ) y apreciable incluso de oficio ( STS de 10 de marzo de 1.994 ).

El art. 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato.

Como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 , en orden a cuando se produce la consumación del contrato, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de ......, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Consumación del contrato que como hemos puesto de relieve en las sentencias mencionadas, en relación con las órdenes de compra de AFS se produciría mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que desplegó sus efectos, pues se liquidaban intereses periódicos producidos por la AFS, el tracto jurídico derivado de ése contrato determina la concreción del cómputo del plazo de la caducidad.

La existencia del contrato de depósito y administración de valores constituye un requerimiento jurídico e instrumental ligado a la ejecución de una orden de adquisición de valores y por tanto su vinculación con ésta no es resultado estricto de la voluntad contractual sino consecuencia necesaria del contrato complejo que conforma la adquisición ofertada, asesorada e intermediada por la demandada, que además en la complejidad de la relación prolonga con el depósito o mera tenencia de los valores, mediante el correspondiente apunte, la gestión de cobro de los intereses periódicos que genera el depósito y cargo de las correspondientes comisiones, tanto derivadas de la colocación de los valores como las derivadas de su depósito y administración. La relación de los actores y demandada no puede interesadamente quedar desmembrada en supuestas relaciones independientes y no vinculadas, para deducir consecuencias independientes, cuando precisamente lo que se impugna y se tacha de nulo por error, reprochable a la propia actividad de la demandada, es la adquisición de las AFSE y todas las relaciones derivadas de la misma. Por tanto la delimitación del contrato, en cuanto oferta la propia demandada, debe entenderse de tracto sucesivo, pues son diversos los servicios que sucesivamente e incluso de forma periódica se ofertan y se contratan en relación y vinculados con dicha adquisición. En definitiva lo impugnado no es exactamente el contrato de 'depósito y administración de valores' considerado en su abstracción, sino que lo es desde la perspectiva de la adquisición, depósito y administración de 427 + 173 AFSE.

Por tanto la consideración del tracto sucesivo en los servicios retribuidos que presta la entidad demandada aparecen vinculados, son consecuencia y accesorios a la adquisición de preferentes, debiendo en cualquier caso correr su suerte y vinculan la relación contractual respecto a la consumación del contrato en los términos expresados: hasta la realización o amortización de los valores, o hasta su traslado en depósito a otra entidad.

En este sentido la S.TS. de 12 de enero de 2015 , ratifica la jurisprudencia expuesta cuando resalta lo siguiente:

'...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.- Aportaciones financieras subordinadas. Naturaleza.

Como expresamos en la citada sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2.014 , las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, ya que producida la liquidación o disolución societaria el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos refieren precisamente todo lo contrario.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba. Error esencial y excusable.

El fundamento de la acción de nulidad contractual ejercitada en la demanda encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil .

Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Directiva desarrollada por otras dos normas comunitarias:

La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y el Reglamento 1287/2006/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Normas que si bien no se encontraba vigente en su totalidad en la fecha del contrato de autos, sí lo estaba el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 , estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Entre éstas, las condiciones que, en aras de una mayor claridad, deben cumplir las órdenes sobre valores, las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Concretamente el art. 5. regula la 'información a los clientes', y establece:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a la entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.

Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si la actora adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias.

En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés del cliente sea eficaz y conste que efectivamente éste llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.

En el supuesto de autos como razona el Juzgador de instancia, cuyos razonamientos damos por reproducidos, queda plenamente probada la concurrencia de los elementos que conforman el error vicio del consentimiento, en cuanto se acredita que los actores suscribieron las AFSE bajo la creencia errónea de que se trataba de una inversión segura y recuperable, lo que no coincide con la realidad de los riesgos referidos a la pérdida de valor de la inversión, como efectivamente aconteció.

La recurrente alega en el recurso que facilitó a los actores por medio de la gestora Dña. María Cristina , que testificó en el juicio, el resumen de la emisión y cuanta información fue precisa para procurar la absoluta comprensión del producto financiero y de sus riesgos, cuya recepción consta en la orden de suscripción. Por ello entiende que una mínima diligencia exigía a los inversores leerla. Considera que esa carencia conforma una negligencia que impide apreciar error excusable. Considera asimismo insuficiente la valoración de la prueba en relación con dicha excusabilidad y la esencialidad del error.

Frente a ello, la sentencia de instancia deduce razonadamente que la creencia errónea sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras deriva de una insuficiente información transmitida por los empleados de la demandada que comercializaban el producto. Así, pese a constar que se entregó a los clientes el folleto-resumen de la emisión, ello no es prueba de que efectivamente entendieran en toda su amplitud el contenido del encargo de compra recomendado por la propia demandada.

Consta lo contrario, es decir, que la actora asumió el negocio bajo la convicción de que el producto era seguro. De haber conocido plenamente el verdadero alcance de los riesgos inherentes al producto, básicamente la posibilidad pérdida sustancial de valor invertido, vinculación de la rentabilidad con la propia emisora, su perpetuidad y posible dificultad de venta en un mercado secundario, no habrían contratado.

La demandada no justifica, ni siquiera con el testimonio de la empleada que comercializó las AFSE de autos que afirma haber explicado las características y circunstancias de la emisión, que los demandantes leyeran el folleto-resumen y menos que se asegurara de que éstos no solo habían leído el folleto, sino que además habían entendido y comprendido la real y efectiva naturaleza de las aportaciones financieras finalmente adquiridas. Esta última circunstancia se revela como esencial pues en cualquier caso lo que se deduce es que no se leyó o la lectura fue parcial e incompleta, y tanto esa lectura como las explicaciones de la comercial resultaron totalmente ineficaces y no alcanzaron a formar un conocimiento suficiente sobre la inversión por parte de la compradora, que por ello incurrió en un error al prestar el consentimiento. En definitiva la no lectura del folleto por parte de los clientes constituye una de las deficiencias que revela la insuficiente información y comprensión de la operación inversora, cuando la demandada, a la vista del perfil de los actores, personas de cierta edad, no formadas ni con experiencia en el ámbito financiero y por tanto de un manifiesto perfil conservador, debió asegurarse antes de ejecutar la orden que la información transmitida era exhaustiva y además eficaz.

La demandada no cumple con el simple hecho de facilitar el folleto. Con su lectura y las explicaciones o aclaraciones necesarias, debe asegurarse que los clientes comprenden en toda su dimensión la naturaleza de las participaciones financieras y sus riesgos, lo cual no aconteció en el supuesto de autos. El Juzgador de instancia tiene en cuenta toda la prueba practicada y deduce un razonamiento sobre el conjunto de las circunstancias relevantes.

No consta que los demandantes tuvieran conocimientos financieros o que de su experiencia inversora pudiera deducirse tal conocimiento, pues no consta que realizaran inversiones en productos de la misma naturaleza y que ello le permitiera comprender los riesgos inherentes al activo contratado, cuales son su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado, la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años. No consta que los actores conocieran por ciencia propia, ni como consecuencia de una clara, minuciosa y transparente información, transmitida antes de adquirir los productos y con el margen suficiente para analizar y evaluar la conveniencia de la inversión, ofrecida y efectivamente cumplida por la demandada.

La demandada no califica la cualificación inversora de los actores, ni hace una evaluación de sus conocimientos financieros. Tampoco se hace una evaluación de la correlación entre las necesidades o preferencias de la actora y las características de las AFS vendidas. Por ello la propia demandada, que incumple las referidas obligaciones, no puede pretender justificar su acción oponiendo que la demandante no leyera el resumen, cuando además es la propia demandada quien ofreció el producto.

Es obvia la respuesta a la esencialidad del error padecido, pues la pérdida sustancial de valor de la inversión, folios 312 y 313, la singularidad del mercado donde puede ser negociado y la incertidumbre sobre el plazo de amortización discrecional para la entidad emisora, bajo las premisas de la idea que la actores se formaron, es sustancial y representa una efectiva causalización del motivo que indujo la contratación, cual era la convicción de adquirir un producto seguro o de bajo riesgo en cuanto al capital invertido, propio de un inversor conservador no cualificado.

La recurrente hace referencia a la carga de la prueba, en relación con la concurrencia del defecto o insuficiencia de la información transmitida al cliente, y cita el art. 217.2 LEC . A tal efecto se debe tener en cuenta, siguiendo la doctrina sentada en la S.TS. de 18 de abril de 2013 , que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Las normas antes mencionadas imponen a la entidad demandada el deber de transmitir la información necesaria sobre el producto ofertado y, además, asegurarse de la eficacia de tal información. Por ello es la propia demandada quien debe cargar con la ausencia de prueba de que realmente la información transmitida fue clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

No aparece acreditado, reiteramos, que la demandada hiciera un estudio sobre el perfil del cliente y la adecuación del producto a sus necesidades, tampoco que se hicieran simulaciones con distintos escenarios y explicación de las posibles pérdidas de valor y dificultades para la realización y recuperación de la inversión. Así en nada se acreditan los extremos referidos con la orden de compra, pues en la misma nada consta sobre las características de los valores. Es más la prueba practicada no permiten deducir con claridad que el folleto se entregara antes de la compra con tiempo suficiente para su lectura, y en cualquier caso, como se ha dicho, aun recibido el folleto no consta que se diera la información, clara y transparente suficiente sobre su contenido. Ello bajo la consideración que no es suficiente facilitar medios de información al cliente, la entidad comercializadora del producto debe asegurarse de que el cliente ha leído y entendido dicha información y que además asume con plena conciencia en toda su dimensión los riesgos que afectan a la posible pérdida de valor de la inversión y a su limitada liquidez.

En definitiva, las ordenes de adquisición que desencadenó el proceso de suscripción de las AFSE y el contrato de depósito y administración de valores, en cuanto afecta a las mismas, son nulos en los términos que expresa la sentencia de instancia.

QUINTO.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria de los negocios declarados nulos.

Del mismo modo que negaba su propia falta de legitimación pasiva, la demandada considera que no procede devolver a los actores el capital invertido puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido.

Es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski objeto de autos.

A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.

Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14 . Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior.

SEXTO.- Costas procesales.

En materia de costas son de aplicación los arts. 394 y 398 LEC , conforme a los cuales las costas se han de imponer, como regla general, a la parte cuyas pretensiones sean totalmente desestimadas, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por todo ello se ha de mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia, al tiempo que procede, conforme al art. 398 LEC , imponer expresamente a la recurrente las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, SCC contra la sentencia nº 20/15 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 814/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamosíntegramente la misma, imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0207-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.