Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 258/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 258/2014-J

Procedencia: juicio verbal de desahucio nº 1195/2013 del Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 204/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio verbal desahucio nº 1195/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de D. Ezequias , contra Dª. Magdalena , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda deducida por la Procuradora Sra. García en nombre Don Ezequias frente a Doña Magdalena , declaro haber lugar al desahucio por precario de la misma respecto de la citada finca y la condeno a que la abandone y la deje libre, vacua y expedita, a disposición de la actora, dentro del plazo legal, apercibiéndole de que si no lo hace podrán ser lanzada por la fuerza y a su costa.

Condeno a la demandada a pagar las costas que el procedimiento haya podido causar a la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de apelación formulado por la Sra. Magdalena es relativo a la no apreciación en la sentencia de instancia de la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento de divorcio seguido entre las partes a instancia del apelado, el Sr. Ezequias , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, autos de Divorcio Contencioso 218/2013, donde en fecha 8 de octubre de 2013 fue dictada sentencia, por la cual se acordó la no atribución del domicilio familiar a ninguna de las partes.

Alega que dicha sentencia ha sido recurrida por su parte en apelación y que, precisamente, el motivo fundamental de apelación es la atribución de la vivienda, por ser la apelante la parte más necesitada de protección. Añade que el apelado ha presentado demanda de juicio verbal por precario de forma precipitada, puesto que debía haber esperado a la sentencia de apelación, que el principio general que se aplica en estas situaciones es el de que un proceso no debe desarrollarse o no debe terminar con un pronunciamiento de fondo si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto, y que la litispendencia no se traduce en una negación del derecho actual del demandante a obtener la tutela jurisdiccional, y no se niega ese derecho, porque se parte precisamente de que el mismo puede existir y encontrar satisfacción en el proceso ya pendiente. Alega que el apelado no tiene necesidad de presentar demanda de desahucio por precario, sino que solo tiene ganas de que su ex mujer salga del domicilio, con el perjuicio que eso le depara. Y alega también que la sentencia en la cual se basa la aquí sentencia recurrida para fundar su no apreciación de la litispendencia nada tiene que ver con este caso.

El apelado se opone y alega que no es apreciable la litispendencia, puesto que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que, aunque es cierto que está pendiente un recurso de apelación interpuesto por la apelante contra la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de divorcio, el objeto del recurso en el procedimiento matrimonial es que se atribuya el domicilio familiar a la apelante, mientras que el objeto del procedimiento de desahucio por precario es la recuperación de la plena posesión de la vivienda, precisamente, porque la apelante, ocupante de la misma, no tiene título para poseer.

Al respecto, se comparte la alegación de la apelante acerca de que la denegación de la litispendencia no ha de basarse propiamente en la resolución citada en la sentencia recurrida, porque se trata del que fuera domicilio conyugal, y la demanda ha sido presentada por uno de los ex cónyuges contra el otro, no por un tercero.

Ahora bien, ello no significa que, como señala la resolución recurrida, concurran los requisitos para que opere la litispendencia, acerca de la cual señala la STS, Sala 1ª, de 13 de marzo de 2012 lo siguiente:

'La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada'.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 :

'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975 , 22-6- 1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'.

En el presente caso, no procede apreciar la litispendencia, porque no existe identidad de objeto, ni existe riesgo de sentencias contradictorias, pues de lo que se trata en este procedimiento es de decidir sobre si, frente al derecho indiscutido de propiedad del apelado, la apelante ostenta o no título alguno para poseer, más allá de la atribución hecha en su favor del domicilio familiar en virtud de auto de medidas provisionales de fecha 7 de febrero de 2013, atribución que, sin embargo, quedó sin efecto desde el momento en que fue dictada sentencia de divorcio, donde fue acordada la modificación de esa medida, en el sentido de determinar, como uno de los efectos del divorcio, la no atribución del citado domicilio a ninguna de las partes.

Así, como alega el apelado en su escrito de oposición al recurso, a tenor del art.773.5 LEC , 'Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo', y, a tenor del art.774.5 LEC , 'Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta'.

SEGUNDO.-Según se motiva en la sentencia de divorcio, la razón de la no atribución del domicilio familiar a ninguna de las partes fue la no acreditación de un interés más necesitado de protección que otro. Y, según se expuso en dicha sentencia, ya se advirtió en su momento que la atribución del domicilio familiar a la esposa en el procedimiento de medidas era provisional, sin perjuicio de que lo fuese acordado en la sentencia, y también que la solución acordada -la no atribución a ninguno de las partes del domicilio familiar- 'implica que el esposo, como propietario exclusivo del inmueble, podrá disponer y usar del mismo como quiera, también requiriendo a la demandada para que lo abandone, estando en su legítimo derecho al no tener la demandada título que la legitime para seguir viviendo allí'.

De ahí que el apelado haya presentado demanda de desahucio por precario, acerca del cual la sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), señala lo siguiente:

' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

Y, como de modo acertado se motiva en la sentencia objeto de este recurso, 'sin perjuicio de lo que se decida en el recurso de apelación interpuesto contra del sentencia del Juzgado de Familia, lo cierto es que la titularidad de la vivienda le corresponde exclusivamente a Don Ezequias y que la sentencia de divorcio, que sustituye al auto de medidas provisionales, aun cuando no sea todavía firme (es definitiva) no atribuye el uso a ninguno de los dos sino que faculta al actor a recuperar la posesión de la vivienda que ostenta en cualidad de legítimo propietario (...) La demandada no aporta título que la haga legítima poseedora de dicha vivienda, en tanto que el actor es el propietario a todos los efectos. No puede en absoluto invocarse 'el interés más necesitado de protección' en el ámbito del precario porque dicho argumento es viable solamente en el procedimiento de Familia sin que tenga cabida en el presente juicio'.

En concreto, para fundar su título de posesión, la apelante, aunque reconoce que no abona un alquiler al apelado, alega que no es cierto que no pague cantidad alguna, puesto que ha costeado la mitad de las obras de reforma del piso y está pagando en exclusiva el préstamo hipotecario concedido para la adquisición conjunta de un inmueble en Camarles (Tarragona), e insiste en que ella ostenta un interés más necesitado de protección que el apelado, quien dispone de otras fincas en propiedad.

Sin embargo, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de que el concepto del interés más necesitado de protección no es viable más allá del procedimiento de familia, y sin perjuicio de que el apelado niega que la apelante pague la mitad del referido préstamo hipotecario, lo cierto es que, en su caso, tanto el posible pago del mismo por la apelante como el de parte de las obras de reforma al que alude, pueden dar lugar a un derecho de crédito de la apelante frente al apelado, pero no integran un título de ocupación de la vivienda que no haga apreciable la situación de precario, como no lo integraría tampoco el hecho de disponer el apelado, en su caso, de otras viviendas en propiedad.

A la vista de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Magdalena contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona , que SE CONFIRMA en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.