Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3256/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007833

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0007833

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3256/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 556/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenia y Hernan

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: ION CARCAVILLA BARRAGAN

S E N T E N C I A Nº 204/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN Sebastián, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 556/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Eugenia y Hernan -apelantes -, representados por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra CAIXABANK S.A - apelado - , representado por el Procurador Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido por el Letrado D. ION CARCAVILLA BARRAGAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27-2-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 27-2-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª ELENA GARCÍA DEL CERRO, en nombre y representación de D. Hernan Y Dª Eugenia , contra como demandado CAIXABANK S.A.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20-7-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Eugenia y D. Hernan frente a la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 556/2014-B.

Motivación:

1.- Incongruencia de la sentencia apelada por infracción del artículo 218 de la LEC .

La sentencia entiende que hubo error en el momento de la firma pero la actuación posterior de los demandantes implica una suerte de conformación del contrato viciado, figura prevista en el artículo 1309 del CC .

2.- Infracción de los artículos 1309 y 1311 del CC y error en la valoración de la prueba.

Rechaza la interpretación que dio la Juzgadora: la adquisición de productos de riesgo tras la firma de las AFS lo que fundamentó en los documentos aportados por la Entidad Bancaria números 3, 3 B, 4, 5, 6, 6B y 7 de la contestación a la demanda y la no protesta.

3.- Incumplimiento de CAIXABANK del deber de información ha de conllevar la estimación de la demanda de reclamación de daños y perjuicios.

4.- Procede la imposición de costas a la parte demandada.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso de apelación anulara la dictada en la instancia acogiendo íntegramente las pretensiones de la demanda con expresa imposición de costas.

Por la representación procesal de CAIXABANK SA se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria, confirmando la sentencia recurrida y ello con expresa condena en costas.

Asimismo impugnó la resolución recurrida alegando:

- Falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída a la causa a FAGOR invocando el artículo 12.2 de la LEC .

- Inexistencia de vicio en el consentimiento: no hay confusión y el error en su caso sería inexcusable.

- Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios en relación a la acción ejercitada al amparo del artículo 1101 del CC .

- Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario formulada por Dña. Eugenia y D. Hernan contra CAIXABANK SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) Se declare la nulidad de la Orden de Compra, transacción y suscripción de valores AFS anotada a los demandantes con fecha 5 de febrero de 2004, contrato de depósito y de custodia, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

b) Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 21.400 euros con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c) Condene a CAIXABANK al pago de los intereses del artículo1303 del código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos (5 de febrero de 2004), más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª Instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente:

1.- Declare la nulidad relativa a la suscripción, órdenes de compra de valores AFS y del contrato de depósito y administración de valores por error o vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores (ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical), se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de la falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos, expresa imposición de costas a la parte interpelada.'

2.- Destacamos del escrito de demanda:

2.1- Dña. Eugenia y D. Hernan , jubilados, de 63 y 66 años de edad respectivamente, suscribieron el día 5 de Febrero de 2004 856 títulos por importe de 21.400 euros de Aportaciones Financieras Subordinadas (en adelante AFS) de FAGOR comercializadas por CAIXABANK.

La demanda se refiere a dos documentos fundamentalmente:

- La Orden de Compra.

- El contrato de depósito y administración de valores dado que las AFS de FAGOR, al tratarse de títulos valores, su titular no puede tenerlos custodiados en su domicilio y debe suscribir con la entidad financiera el citado contrato. Se aclaró que ambos contratos se firmaron en unidad de acto ya que uno es consecuencia necesaria del otro.

2.2.- Las AFS son un producto complejo siendo los demandantes jubilados y sin formación financiera, siendo la cantidad invertida una parte importante de los ahorros de los demandantes.

Se argumenta :'( ..)CAIXABANK convirtió a los Sres. Hernan Eugenia de ahorradores a inversionistas sin que ellos lo supieran ( ..). Mis representados tenían unos ahorros, que eran los de su vida, y llegaron un día en que por iniciativa de CAIXABANK, a través de su director, se les propuso, sin ellos saberlo, que dejaran de ser depositarios de unos ahorros en CAIXABANK, para pasar a ser una especie de prestamistas de FAGOR. Es decir, los Sres. Hernan Eugenia estaban haciendo sin saberlo un préstamo a FAGOR por importe de 21.400 euros, pero con un agravante: se trataba de una deuda perpetua, que si FAGOR no quería, no tenía jamás obligación de amortizar. De este modo los Sres. Hernan Eugenia perdían sus ahorros, jamás los podrían recuperar ( ..)'.

Nunca advirtió la demandada a los demandantes que esa inversión '( .)suponía perder la disponibilidad y, en definitiva, el control sobre su dinero ( ..), ni tampoco les explicaron que las obligaciones subordinadas sólo se podían vender si alguien las compraba, es decir, si un tercero ocupaba su posición'.

Se reprochó a CAIXABANK la nula información en la fase precontractual indicando que con tal inversión el titular de la misma pasaba a ser de ahorrador tradicional a socio inversionista sin derecho a voto y que tal inversión dejaba de ser un recurso ajeno para convertirse en un recurso propio.

En consecuencia hay un déficit de información en la comercialización de las AFS que conculca toda la normativa bancaria.

En el momento de la suscripción aún cuando no estaba implementada en el Ordenamiento Jurídico la normativa MIFID existía el RD 629/93 que imponía a las entidades bancarias unos deberes de información, transparencia y claridad.

2.3- Se han ejercitado las siguientes acciones:

I.-) La nulidad absoluta y radical por deficiente información y por error obstativo.

II.-) Como acción subsidiaria la de anulabilidad o nulidad relativa de la suscripción AFS ( artículos 1301 y ss. del CC ) por concurrir vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable.

III.-) Como acción subsidiaria de las otras dos, la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (ex artículo 1101 del CC ) y ello por falta de información y mala fe negocial.

3.- En tiempo y legal forma CAIXABANK SA (Entidad sucesora de LA CAIXA D ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA) contestó a la demanda alegando, en esencia, los siguientes motivos de oposición:

- Falta de legitimación pasiva 'ad causam' de LA CAIXA.

- Cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable a las Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por FAGOR con especial referencia a los artículos 79.1 A y 79.1 E de las LMV entonces vigente.

- Improcedencia de la acción de nulidad del contrato por supuesto vicio en el consentimiento alegando en este capítulo:

a.-) caducidad de la acción por transcurso del plazo cuatrianual del artículo 1301 del CC .

b) Carácter restrictivo en la apreciación de vicios en el consentimiento proclamado por la Jurisprudencia.

c) Inexistencia de error al no ser excusable, y ello por poder ser vencido con una mínima diligencia,

d) El error no es excusable ya que con una mínima diligencia se podría haber salvado e imposibilidad de generar confusión la información ofrecida por la demandada con remisión a la documentación informativa facilitada.

- No cabría reclamar a CAIXABANK SA en ningún caso y solo a FAGOR la restitución de las cantidades derivadas de la suscripción de las AFS ya que fue FAGOR quin recibió las mismas.

- Improcedente reclamación de daños y perjuicios por entender CAIXABANK haber cumplido todas las obligaciones contractuales.

4.- Se ha dictado sentencia de fecha 27 de Febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 556/2014-B desestimando la demanda formulada.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

I.- Impugnación de la sentencia dictada en la instancia formulada por CAIXABANK SA.

Se abordan en este apartado los siguientes óbices propuestos por la Entidad vía impugnación de sentencia:

a.- Falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

b.-) Falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículo 12.2 de la LEC ).

c).- Caducidad de la acción: transcurso del plazo cuatrianual previsto en el artículo 1301 del CC .

a.-) Es sabido que este Tribunal ya se ha posicionado en torno a la cuestión en diferentes resoluciones.

Así nos remitimos, por compartirlo y reiterarlo nuevamente, a la argumentación contenida en el FJ TERCERO epígrafe 2.- de la sentencia dictada en el Rollo de Apelación número AOR 3129/15 :

'( .)

2.-Cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO.

Este Tribunal ha estudiado la cuestión previamente en varias ocasiones pronunciándose en contra de la postura de la Entidad de Crédito.

Así, a título ejemplificativo, la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el también FJ TERCERO y también referida a CAJA LABORAL POPULAR:

'( ..)

Legitimaciónpasiva'ad causam' de CAJA LABORAL POPULAR.-

No procede el acogimiento de la posición de CAJA LABORAL POPULAR negando sulegitimaciónpasiva.

A.-) La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y CAJA LABORAL.

Así:

- Quien ofertó el producto (AFS) fue CAJA LABORAL; fue CAJA LABORAL quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue CAJA LAOBORAL quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

- En el documento número 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones) expedido por CAJA LABORAL.

- El documento 2 y 3 denominado 'Contrato de depósito y Administración de valores' se concierta en la Sucursal de CAJA LABORAL interviniendo, de forma exclusiva, CAJA LABORAL en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

- No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

- El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses, asimismo expedido por CAJA LABORAL sin intervención alguna de EROSKI.

- El dinero fue entregado a CAJA LABORAL ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

- No hay prueba (contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es la relación existente entre EROSKI y CAJA LABORAL POPULAR y su contenido obligacional.

B.-) Aún situándonos en la hipótesis de que CAJA LABORAL POPULAR actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar CAJA LABORAL en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 247 del C.Comercio el comisionista (CAJA LABORAL POPULAR) '( .) quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente'.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente'ad causam' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de operaciones de adquisición de AFS:

- La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, núm.. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a CAJA LABORAL POPULAR, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta de legitimación pasivade CAJA LABORAL. Por contra, en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Financiera.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, núm.. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquisición de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad financiera, en concreto, BBVA.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , núm.. 55/2014, núm.. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, núm.. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a CAJA LABORAL POPULAR estimando la demanda frente a esta Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

- La sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm.. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , núm.. 72/2013, núm.. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a CAJA LABORAL Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade CAJA LABORAL.

- La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, núm.. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta de legitimaciónpasivade la entidad Financiera.

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , núm.. 38/2014, núm.. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Financiera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, núm.. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a BBVA, en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Destacamos igualmente la postura de rechazo frente a la citada excepción recogida en el FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-2-2015, nº 33/2015, rec. 2012/2015 '.

Igualmente citamos y nos remitimos a su contenido a la sentencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 3124-15 FJ TERCERO.

b.-) Consagrada la legitimación pasiva 'ad causam' de la Entidad financiera demandada en el presente procedimiento no procede, como consecuencia lógica de la afirmación anterior, entender que concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída a la causa como demandada FAGOR en calidad de Entidad emisora.

c) En relación a la caducidad, al igual que en su puesto a.-) precedente, este Tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse de forma reiterada rechazando la citada excepción.

Así nos remitimos, por compartir en esta resolución la argumentación, a la sentencia dictada en el rollo de apelación AOR número 3147/15 en el FJ TERCERO epígrafe I.- cuyo tenor se transcribe en sus extremos más importantes:

'I.-) Caducidad.

Invocándose error en la prestación del consentimiento como fundamento del ejercicio de la acción de anulación de la suscripción de las AFS cobra relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO, en relación al dies a quo de cómputo del plazo cuatrianual, posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

( .)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

( .)'.

En nuestro caso fue a finales del año 2012 cuando la parte demandante acude al Banco a retirar su dinero momento en el que se le comunica 'que no podía recuperar su dinero hasta que no se pusiera en venta en el mercado secundario ( .). Ello consta en la página 21 de la demanda. El Tribunal entiende, atendiendo a la sentencia del Alto Tribunal antes citada que es en ese momento cuando la parte demandante toma conciencia real de la naturaleza del producto suscrito y opera como 'dies a quo' del cómputo.

No habiéndose cuestionado tal dato por la Entidad demanda -el referido a que fue a finales del año 2012 cuando la parte demandante acude al Banco a retirar su dinero con resultado negativo- y habiéndose interpuesto la demanda el día 21 de Julio de 2014 es claro que no ha transcurrido el plazo cuatrianual.

En relación a la cuestión de la no concurrencia de un error esencial y excusable en los demandantes nos remitimos en cuanto a su valoración y estudio a lo que se expondrá en el siguiente epígrafe II.-).

II.- Recurso de apelación interpuesto por D. Hernan y Dña. Eugenia .

1.- Incongruencia de la sentencia: infracción del artículo 218 de la LEC .

No procede su acogimiento.

El FALLO contenido en la sentencia se ha ajustado a las pretensiones aducidas por las partes litigantes.

El acogimiento por parte de la Juzgadora de la confirmación ( artículo 1309 del CC ) como instituto sanador del vicio de nulidad es una conclusión jurídica que, con independencia de su acierto, no implica la concurrencia del vicio de incongruencia abogado por la parte recurrente.

2.- Concurrencia de error; virtualidad de los documentos aportados por CAIXABANK en la contestación a la demanda (números 3, 3B, 4, 5, 6, 6B y 7) para entender que no existió error invalidante o, de existir, supondría una sanación del error por confirmación al amparo de los artículos 1309 y 1311 del CC .

Examinamos este apartado a través del desarrollo siguiente:

2.1- Las aportaciones financieras subordinadas han de calificarse como un producto financiero complejo.

Así se expresa con acierto el FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava:

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo', y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario'.

Continuando con las precisiones en relación a las Aportaciones Financieras Subordinadas diremos:

- La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 (EDL 2009/245031) no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 (EDL 2012/180294) de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

- Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

- Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como '(.....) deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Conclusión:

La complejidad del producto contratado de elevado riesgo unida -como veremos más adelante- a la condición de los demandantes, jubilados y sin conocimientos financieros especializados lo que les hace acreedores de la condición de 'clientes minoritarios' conforme a la LMV en su última redacción son circunstancias que hacen especialmente exigible el deber de información del profesional bancario, el cual ya estaba contemplado a la fecha de suscripción de las Ordenes de Compra de las AFS de FAGOR en el RD 629/93.

2.2-Perfil de los demandantes.

A.-) En el documento número 2 del escrito de contestación a la demanda se ha aportado determinada información empresarial del Sr. Hernan y, en menor medida, de la Sra. Eugenia .

Con arreglo a la citada información ocurre que el Sr. Hernan ha ocupado los siguientes puestos dentro del organigrama de las Empresas de referencia:

- Posición de Vicepresidente y de Consejero en NORTH COMPANY SA cuyo objeto social es el comercio al por mayor no especializado.

- Director Gerente de SOCIEDAD DE ENVASES TUBOS Y ESTUCHES SA cuyo objeto social es la producción de plomo, zinc y estaño.

- Consejero y Apoderado de FELCOR SA cuyo objeto social es la fabricación y comercialización de piezas inyectadas de aluminio y operaciones posteriores.

- Consejero en Hernan EN LIQUIDACION cuyo objeto social es la fabricación de otros productos de madera, artículos de corcho, cestería y espartería.

- Consejero de ZURGAI SA cuyo objeto social es la compraventa de madera, la transformación de la madera mediante el aserrado, la fabricación de culatas para escopetas, armas de fuego, carabinas de aire comprimido, importación y exportación de culatas.

- Presidente y Consejero en CALEFACCIONES EIBAR SL cuyo objeto social es la fontanería, instalaciones de sistema de calefacción y aire acondicionado.

Y en relación con Dña. Eugenia Consejera y Apoderada de CALEFACCIONES EIBAR SL. cuyo objeto social es la fontanería.

Los datos precedentes revelan una inquietud y una actividad empresarial evidente pero referida a sectores (fontanería, carpintería, producción de plomo, zinc y estaño) muy alejados de la contratación en el mercado de valores e inversiones en productos financieros complejos.

Igualmente desconocemos cuál era el concreto cometido diario del Sr. Hernan o de la Sra. Eugenia o en qué areas trabajaban en la Empresa (jurídica; financiera; contable -fiscal) para poder inferir de tales datos cuál es la formación financiera de los demandantes, datos y circunstancias todas ellas de las que el Tribunal carece y que tampoco ha tenido ocasión de escuchar en sede interrogatorio a los demandantes al no haber sido propuesta tal prueba por CAIXABANK.

Por lo expuesto, no se considera que los cargos en diferentes empresas ocupados por el Sr. Hernan y la Sra. Eugenia se constituya en un dato relevante al objeto de concluir que los demandantes son expertos inversores.

B.-) CAIXABANK ha entendido que los demandantes invertían en productos financieros de riesgo aportando a tal efecto en el escrito de contestación a la demanda un bloque documental (documentos 3, 3B, 4, 5, 6, 6B y 7) para fundamentar tal afirmación.

El Tribunal se aparta de la posición precedente:

- Se refieren en muchos casos los documentos precitados a operaciones no susceptibles de ser comparadas con la adquisición de las AFS.

Así, cuentas a la vista; ahorro a plazo; cuentas de crédito; planes de pensión; valores (acciones) de TELEFONICA y ENDESA .

- Existen otras operaciones, que en principio pueden ser de mayor complejidad, pero cuyas características se desconocen (Participaciones Preferentes, Fondo de Inversión) ya que no se especifican las características de tales productos, y específicamente de su ratio de riesgo, para poder efectuar un examen comparativo con las AFS. En cualquier caso se observa que en relación a la adquisición de preferentes de Navarra y de CAIXA no se produjo pérdida alguna por lo que, en principio, este Tribunal entiende que no resultaban productos de riesgo elevado como las AFS de FAGOR.

- Los demandantes pasaron a ser clientes de BANCA PRIVADA -con el correspondiente asesoramiento que ello conlleva- en el año 2009. Por lo tanto, su entrada como clientes de BANCA PRIVADA se produce a fecha posterior a la suscripción de las AFS de FAGOR (Febrero de 2004) por lo que ha de concluirse que a fecha de la suscripción de las AFS los demandantes carecían de asesoramiento o consejo financiero en la contratación. El salto a clientes de BANCA PRIVADA, ser cliente de BANCA PRIVADA, se produjo por el hecho de un perfil de unos 500.000 euros tal como refirió el testigo Sr. Sixto obrando a los folios 15 y 16 del recurso de apelación una transcripción parcial de su intervención en el acto del juicio.

Conclusión:

- Siendo la mayor parte de los productos contratados con LA CAIXA carentes de la complejidad y riesgos de las AFS.

- Desconociendo asimismo las características y el nivel de riesgo de los fondos de inversión y de las preferentes contratados por los demandantes.

- Siendo a fecha posterior a la suscripción de las AFS (febrero de 2004) cuando los demandantes han podido hacer, por primera vez, uso de los servicios de asesoramiento de BANCA PRIVADA.

Por lo que entiende el Tribunal que no puede predicarse de los demandantes / apelantes su condición de expertos financieros tal como propone la Entidad CAIXABANK.

2.4.- Deber de información; prueba; caso concreto.

2.4.1.- Previo.-

El estándar deinformaciónexigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especialdeber deinformacióna las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'informacióncompleta y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en lainformación' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación deinformaciónlegalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria, indefectiblemente, la carga de acreditar que proporcionó al cliente la informaciónque exigen dichos preceptos por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 de la LEC ) la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

2.4.2.- Fondo.-

En nuestro caso:

a.-) La contratación de las AFS objeto del pleito se realizó en fecha anterior (2004) a la de la condición de cliente de BANCA PRIVADA CAIXA del Sr. Hernan (en torno al año 2009) circunstancia que abona, al carecer de un asesoramiento específico, la concurrencia de error esencial y excusable en la contratación.

b.-) El Tribunal se ve privado, y éste es un dato al que da relevancia por no haber sido propuesta la prueba de interrogatorio del Sr. Hernan , del relato de éste último en relación a los pormenores de la comercialización del producto por parte del Director Don. Sixto .

En su extensa declaración testifical Don. Sixto manifestó entre otros extremos:

- No recordar si el producto fue ofrecido vía telefónica al Sr. Hernan o si al presentarse el Sr. Hernan en la oficina le fue ofrecido.

- Don. Sixto no recibió ningún curso específico para la comercialización del producto sino que la explicación del producto a los clientes derivaba de los datos contenidos en un folleto informativo y un tríptico.

- Don. Sixto se reafirmó en el hecho de que le fue entregado al Sr. Hernan el tríptico informativo. En relación a este punto esta circunstancia (la entrega de folleto informativo) fue negada tanto en el escrito de demanda como en el posterior recurso de apelación.

- Don. Sixto manifestó haber informado del riesgo que suponía para el Sr. Hernan una hipotética situación concursal diciendo al cliente que el riesgo se de FAGOR o la no percepción de intereses en caso de inexistencia de beneficios de FAGOR. En relación a este último punto se considera extraño que conociendo estas circunstancias el Sr. Hernan pudiera suscribir las aportaciones financieras subordinadas.

- Se imagina que en una única ocasión le explicó el producto y lo firmó.

- Ignora con anterioridad a la firma de las AFS qué productos financieros tenía el Sr. Hernan . En cuanto a las acciones que poseía manifestó que 'puede ser' que las recibiera vía herencia.

Como conclusión entendemos, privados se insiste de la declaración del Sr. Hernan , que de la sola declaración testifical Don. Sixto , en su momento Director de la Sucursal de Eibar de LA CAIXA, no puede afirmarse que por su parte se informara al cliente con el rigor y precisión exigido en la legislación sectorial de la Banca en torno a la naturaleza del producto y riesgos asociados.

c.-) El folleto aportado como documento número 9 de la contestación a la demanda (folios 600 y ss. del Tomo II) por su extensión, tamaño de la letra, concurrencia de conceptos técnicos, no es el instrumento más idóneo para que un cliente de perfil minorista y no asesorado en el momento de la suscripción por el Servicio de BANCA PRIVADA pudiera conocer las características del producto y el riesgo asumido de no reintegrabilidad del dinero.

2.5.- Se rechaza la tesis de la confirmación mantenida en la sentencia recurrida:

El mero transcurso del tiempo desde la suscripción de las AFS no implica confirmación, toda vez existía desde un principio una errónea representación del producto contratado derivada de un déficit informativo en la etapa de comercialización. Para que exista una válidaconfirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante.

2.6.- Concurren por lo tanto las condiciones para el éxito de la acción de anulabilidad por error invalidante.

Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que elerror, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que seaexcusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido elerrorcuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'.

La error en la representación sobre un elemento esencial de la operación suscrita es evidente al referirse, a la postre, a la imposibilidad de disponibilidad y reintegro automático del dinero invertido.

En relación a la excusabilidad y el empleo de una diligencia media entendemos que el comportamiento del Sr. Hernan fue el propio de un ciudadano medio carente de conocimientos financieros elevados quien ha actuado en la confianza que le merecía una Entidad de la que era cliente desde hacía años y en la creencia del correcto consejo, asesoramiento y explicación del producto por parte de un profesional de Banca cualificado. Por todo ello se pregunta el Tribunal qué reproche merece del Sr. Hernan en su actuación a la hora de suscribir las AFS.

Acogida por este Tribunal la acción de anulabilidad / nulidad relativa por vicio en el consentimiento generado por error esencial y excusable el Tribunal no va a pasar al examen de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información propuesta por la parte demandante como última opción.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas en la alzada a la vista de la estimación del recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a CAIXABANK de las costas procesales generadas a consecuencia de la impugnación de la sentencia de instancia.

Procede la imposición a CAIXABANK de las costas procesales generadas en la instancia en aplicación del artículo 394.1 de la LEC .

El Tribunal no aprecia dudas de hecho o de derecho que permitan hacer uso de la facultad contemplada en el artículo 394.1 de la LEC siendo conocida la posición de este Tribunal en la inmensa mayoría de supuestos de naturaleza análoga al actual sometidos a su consideración en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Eugenia y D. Hernan frente a la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 556/2014-B y, en consecuencia, revocamos la resolución apelada con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaramos la nulidad relativa a la suscripción, órdenes de compra de valores AFS y del contrato de depósito y administración de valores, objeto del presente procedimiento, por concurrir vicio en el consentimiento derivado de error esencial y excusable.

2.- Condenamos a CAIXABANK SA a pagar al actor la cantidad de 21.400 euros con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

3.- Condenamos a CAIXABANK al pago de los intereses del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos el día 5 de febrero de 2004, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de Primera Instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC a partir de dicha resolución judicial.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a la Entidad demanda de las costas generadas en la instancia.

II.-) Desestimamos la impugnación formulada por CAIXABANK frente a a la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 556/2014-B.

Procede la imposición a CAIXABANK de las costas procesales generadas por la impugnación de la sentencia de instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3256 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.