Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 435/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37013860

N.I.G.:28.065.00.2-2013/0001363

Recurso de Apelación 435/2014 -2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Getafe

Autos de Juicio Verbal 503/2013

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

APELADO:D. /Dña. Nuria y D. /Dña. Eulalio

PROCURADOR D. /Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 435/2014

MAGISTRADO QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. Dª . MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación por el Ilma. Sra. Dª . MARGARITA OREJAS VALDÉS Magistrada Suplente de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getafe, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 503/2013, en los que aparece como partes; de una como demandantes y hoy apelados Dª . Nuria Y D. Eulalio representados por el Procurador D. Juan Antonio de Romaní Vereterra; y, de otra como demandado y hoy apelante CATALUNYA BANK S.A.representado por el Procurador D. Javier María Ortiz España; sobre acción nulidad (preferentes) y reclamación cantidad.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getafe, en fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Nuria y D. Eulalio contra Catalunya Banc, S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de 5 títulos de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 5.000 euros operada con fecha de 27 de enero de 2010 y de a orden de compra de fecha 9 de noviembre de 2010 de 4 títulos de Participaciones Preferentes Serie A por importe de 4.000 euros, condenando a la demandada a devolver el importe de las compras más los intereses legales desde la fecha de cada una de ellas, descontándose de los intereses percibidos por los actores así como las cantidades obtenidas por estos por la venta de las acciones al FGD en que se convirtieron las participaciones preferentes y los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de venta (18-6-2013),con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado para resolver el referido recurso cuando por su turno correspondiera, señalándose para la resolución del mismo el día treinta de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Catalunya Banc S.A., se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe en el juicio verbal nº 503/2013 , que estimó la demanda interpuesta por Dña. Nuria y D. Eulalio contra la hoy apelante. Alega error en la valoración de la prueba y actuación contraria a la buena fe por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte actora interpuso demanda de reclamación de cantidad solicitando la nulidad absoluta por falta de consentimiento, o subsidiariamente la nulidad relativa de las órdenes de compra de participaciones preferentes. Manifiesta que en noviembre de 2010 les ofrecieron unos productos muy rentables y seguros en los que invirtieron 4.000.-€ y que eran participaciones preferentes serie A, todo ello, sin haberles dado ningún tipo de información ni evaluar su perfil como cliente. En febrero de 2012 recibieron un extracto del banco en el que en la cuenta de valores además de la operación anterior aparecía una suscripción de participaciones preferentes serie B por importe de 5.000.-€ y que decían que habían suscrito el 20 de enero de 2010. No obstante, nunca habían dado su consentimiento para la adquisición de estas últimas participaciones preferentes. Al solicitar una copia de los documentos les facilitaron un impreso igual que el que habían suscrito con las otras participaciones pero sin firmar. Volviendo a solicitar la documentación de la compra al banco, éste les contestó que se había perdido por lo que no podrían disponer de las copias de los mismos. El 7 de junio de 2013, por resolución del FROB se produce un canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua de las acciones del banco con el que litigan aplicando una quita. Por último, el 18 de junio de 2003, aceptaron la oferta de ese organismo para la adquisición de las acciones por las cuales han obtenido la cantidad total de 2.993,62.-€. Reclaman en este procedimiento la cantidad de 6.000.-€.

La Sentencia de Instancia califica las participaciones preferentes como un producto complejo en el que el Banco tenían un deber de información incrementado por los riesgos que rodean la inversión y en las que era necesario aplicar la normativa MIFID a quienes pretendan comercializar dichos productos. Han de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes como expresa la Ley del Mercado de Valores. De acuerdo con lo que establece el artículo 1.261 del Código Civil , es nulo el consentimiento prestado por error que recaiga sobre la sustancia de las cosas. La parte actora niega haber suscrito la operación de participaciones preferente por importe de 5.000.-€ y se puede observar en la cuenta que el importe fue producto de una cancelación de una imposición a plazo en la que aparece una firma que la actora niega sea suya y una fotocopia de orden de compra de participaciones preferentes sin firma que el banco afirmó que se había traspapelado y no aportó ningún contrato original ni prueba documental o testifical que acredite la existencia del consentimiento de esa operación. Considera que ese contrato es nulo por falta de consentimiento. Respecto a la otra operación aunque exhibieron el consentimiento se trata de clientes minoristas que en ningún momento se dieron cuenta de las características del producto financiero que se les estaba vendiendo y la entidad emisora tampoco ha acreditado que se les informara.

Entiende también la sentencia que resulta patente que la transformación forzosa de las participaciones preferentes en acciones no puede considerarse como acto voluntario. Se trataba de acciones con limitaciones, en cuanto que no cotizaban en ningún mercado secundario y además durante un período muy corto de tiempo se ofrecía la posibilidad de vender esas acciones al fondo de garantía de depósitos en condiciones y precio determinado, es decir sin posibilidad de negociación y sólo si se vendían todas las que pertenecían a una misma persona. Se les informaba que no iban a solicitar la cotización de dichas acciones en el marco del plan de reestructuración aprobado por la Comisión europea.

TERCERO.- El Banco interpone recurso de apelación alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba, respecto a la falta de legitimación activa de los demandantes al carecer de acción por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía de depósitos. Afirma asimismo que la parte actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la referida sentencia sería imposible. Entiende que hay dos negocios jurídicos distintos, uno la recompra obligatoria de las participaciones por parte del banco que era un canje obligatorio y no voluntario. Por otro, el fondo de garantía de depósitos formula una oferta de adquisición de acciones que es voluntaria, ya que tiene una quita y según el documento de adquisición, los titulares aceptan libre e irrevocablemente transmitir la totalidad de las acciones indicadas Estos consideran que esta es una actuación contraria a la buena fe, los actos propios y hay confirmación tácita de la inversión. Alega asimismo error en la valoración de la prueba respecto a la documentación que se entregó al inversor y su deber de diligencia. Estos tenían obligación de informarse y lo hubieran resuelto mediante una simple consulta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, añadiendo que si se admitiera el error, éste sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir.

CUARTO.- Como afirmó la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 , con cita de las de 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001 , la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 de octubre de 2002 , 20 de julio de 2004 y 27 de junio de 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos, no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto, titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o 'ad causam') lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.

De acuerdo con la doctrina expresada los demandantes están legitimados para ser titulares de la acción material que se pretende sustanciar en este procedimiento. Han solicitado la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, al ser titulares de los mismos, en el caso de la serie A, al haberse suscrito el mismo y en el de la serie B porque así lo afirma el Banco. El hecho de que el FROB haya adquirido las participaciones en ningún caso les impide ejercitar dicha acción e intentar resarcirse de los perjuicios producidos. No existe normativa o doctrina que les exija ser los titulares de las participaciones en el momento de ejercer la acción.

En definitiva, lo que se solicita en la demanda y que es lo concedido por el Juez de Instancia en la Sentencia, es la condena a la entidad bancaria demandada por haber informado y vendido de forma claramente inadecuada provocando error que recae sobre la sustancia de las cosas. Igualmente la Sentencia condena a compensar la diferencia de las cantidades que no pudieron recuperar. Todo ello nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba invocado sobre la falta de diligencia, considerando que es un error imputable a quien lo padece, debemos rechazar tal alegato ya que el error que revoca la sentencia de Instancia no tuvo su causa solo su falta de diligencia o la obligación de información que no cumplió, sino en la creación de una falsa apariencia del producto ante la deficiente información suministrada. De lo actuado resulta patente que los demandantes sufrieron un error invalidante del consentimiento en el momento de suscribir las participaciones serie A, objeto de esta litis y respecto de las de serie B, como bien razona la Sentencia de Instancia, el Banco apelante no ha podido acreditar que Dña. Nuria y D. Eulalio accedieran a su compra. Procede el rechazo del alegato (sin justificación alguna) de no tratarse de un error excusable, esencial y sobre riesgos relevantes del producto, circunstancias sobre las que el Juez a quo efectúa razonamientos en consideración a la concurrencia de los mismos, llegando a afirmar que el error recayó en las condiciones esenciales del objeto del contrato, resultando de todas las consideraciones vertidas tales circunstancias pues lo cierto es que de lo actuado se desprende que la parte actora, de haber sido informada de los riesgos reales del producto no hubiese adquirido el mismo. En cualquier caso, no cabría considerar que la actora era consciente de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración sino por factores en orden a la naturaleza del producto, como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : 'Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994 de 29 de marzo , 756/1996 de 28 de septiembre , 434/1997 de 21 de mayo , 695/2010 de 12 de noviembre , entre muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, 'sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato'; fue 'esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración'; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS de 21 de noviembre de 2012 , ya citada y las que ésta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por el banco de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas. El error recayó sobre la sustancia del contrato y fue esencial y excusable. Debe pues rechazarse también este motivo del recurso.

SEXTO.- El Banco sostiene que de acuerdo con el documento de adquisición los demandantes aceptaron libre e irrevocablemente transmitir las acciones al FROB, por lo que es de aplicación las normas relativas a la buena fe y a los actos propios.

Es doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior'. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003 de 13 de marzo . Recurso de Casación núm. 3353/1998, que cita las sentencia de 28 de enero de 2000 y la de 9 de mayo de 2000 , así como Sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2006 de 21 de abril, RJ 2006/4604 y las que ésta cita). Como bien expresa la Sentencia de Instancia la venta de las participaciones no era en realidad voluntaria, se vieron forzados a ello desde la premura con la que había que tomar la decisión, así como por el hecho de que dichas acciones nunca cotizarían, luego, carecerían de cualquier valor. La iliquidez de las mismas forzó la venta incluso con la pérdida de valor que obtuvieron.

SÉPTIMO.- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe en los autos de Juicio Verbal nº 503/2013, a que este rollo se contrae, CONFIRMOla indicada resolución. Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, de acreditarse el interés casacional, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.