Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 277/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00204/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 277/15

Asunto: FAMILIA 42/13

Procedencia: INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.204

En Pontevedra a cuatro de junio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 42/13, procedentes del Juzgado Instrucción núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 277/15, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Tania , representado por el Procurador D. CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, y asistido por el Letrado D. ANDRES MALVAR PINTOS, y como parte apelado-demandado: D. Emiliano , representado por el Procurador D. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL ROSARIO CARRAGAL REY; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, con fecha 13 febrero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina María del Río Recouso, contra D. Emiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Álvarez Sánchez y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas:

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, manteniéndose la patria potestad compartida.

-Se establece un régimen de visitas en virtud del cual el padre podrá tener al menor en su compañía los siguientes períodos, siempre y cuando la relación paterno filial evolucione favorablemente:

1ºHasta el verano del año0 2015: un fin de semana cada dos meses. Siendo el primer fin de semana de cada mes, los meses impares, y realizándose las entregas y recogidas en el punto de encuentro (horario: 11 de la mañana/ocho de la tarde).

2ºDurante las vacaciones de verano del año 2015: una semana en el mes de julio y otra en el mes de agosto.-comenzando el primer encuentro (horario: 11 de la mañana/ocho de la tarde).

3ºDespués del verano del año 2015: un fin de semana cada dos meses y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad (en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto).

La madre elegirá el primer año y el padre el segundo, y así sucesivamente.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el punto de encuentro.

El régimen de visitas de fines de semana se desarrollará en Marín en la casa de la hermana del padre, sin posibilidad de desplazar al niño a León.

Los dos progenitores contribuirán por partes iguales a la satisfacción de los gastos de desplazamiento para llevar a cabo el régimen de visitas: esto es, la madre abonará al padre la mitad de los gastos del viaje de ida y vuelta para el cumplimiento de las visitas de fines de semana (40 euros o la mitad de la cantidad que se justifique) y el importe íntegro del viaje de ida y vuelta para el retorno del menor en los períodos vacaciones (80 euros o el importe íntegro de la cantidad que se justifique)..

El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, 150 euros mensuales actualizables anualmente.

El progenitor que no tenga al menor en su compañía podrá comunicarse con el mismo a diario en el margen horario que discurre entre las 20.00 y las 21.00 horas.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Tania , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Olegario .- En virtud del precedente Recurso por el apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 42-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad, que le condenó al abono de 150 euros en concepto de pago de pensión para el hijo menor, nacido en 2009, llamado Sabino , como mínimo vital partiendo de que no trabaja y está en el paro desde hace 6 años, contando con ayuda de sus hermanas, de la Cruz Roja y de que tiene otros dos hijos más.

En relación con la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos , han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación , morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil

Ahora bien, la aplicación del art. 152 del C. Civil en relación a los hijos menores de edad ha de ser matizada porque el Código reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos. La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse un mínimo, que no se advierte imposible para el apelante, por lo que el recurso debe ser rechazado en su totalidad.

El TS en su reciente SS de 12 de febrero de 2015 ha establecido que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante."

Uno de esos supuestos excepcionales se contempló en la SS de 2 de marzo actual, donde se dice 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absolutaque exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

La pretensión de suspensión de la obligación de alimentos exige una justificación singular, que permitiera concluir que el actor se encuentra en una situación próxima a la indigencia , precisando de ayudas públicas no sólo como subsidio de desempleo de larga duración, sino incluso más allá para su propia subsistencia.

Ello así, no constando una situación de absoluta indigencia económica del apelante -si puede mantener un vehículo, Internet y un teléfono-, así como que el padre mantiene una herencia con sus hermanas indivisa, y ocupa un inmueble sin coste alguno, no se halla en situación de absoluta indigencia y debe señalarse como imprescindible la obligación de atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de satisfacer sus más elementales necesidades.

En este estado de cosas, y atendida la documental aportada, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, y nos parecen plenamente válidos y conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Ante supuestos como el que nos ocupa venimos afirmando que no pueden determinarse cantidades que, en el estado actual del coste de la vida, resulten irrisorias o notoriamente insuficientes para satisfacer necesidades elementales. Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de sostener sus más elementales necesidades, y es evidente que 150 euros para un niño de seis, no llega siquiera al mínimo vital. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. Debe insistirse que no se está ante una situación de indigencia absolutapor parte del progenitor no custodio toda vez que cuenta con unos medios escasos que ha de compartir con sus hijos, incluso poniéndole en una situación crítica que puede obligar tener que enajenar sus bienes, pero considerando en todo caso que su posición es secundaria a la de sus hijo menor.

En conclusión que la pensión alimenticia fijada en la instancia debe mantenerse, si bien, habida cuenta de que la madre del menor cuenta con mejor situación económica que el padre que hace seis años que no trabaja, y que además tiene otros dos hijos, consideramos que en este caso debe cifrarse en 100 euros mientras se mantenga su actual situación laboral.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Tania .- La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en tanto al sufragio a partes iguales por parte de los progenitores de los gastos de desplazamiento derivados del régimen de visitas fijado.

Afirma la apelante que con su sueldo de setecientos euros que tiene que afrontar sin contribución alguna por parte del demandado no puede pagar los gastos de desplazamiento a León para el ejercicio del régimen de visitas, puesto que la Ss del TS que se cita en la recurrida de 29 de mayo de 2014 deja a salvo situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias del caso. Esto es lo que sucede porque separan 400 kilómetros ambos municipios, Valderas y Pontevedra, el padre cobra una prestación de casi 500 euros mensuales, vive gratis en casa de sus padres, recibe ayuda económica de sus hermanas, tiene vehículo propio, móvil con Internet, fuma aun llevando sin trabajar más de seis años. Ella abona con sus sueldo el mantenimiento de la vivienda 240€ así como todo los gastos de la casa. Subsidiariamente solicita que revoque la Sentencia de instancia en el sentido de que el 'el padre que se desplaza descuente los gastos de desplazamiento (en la cuantía señalada en la sentencia que se recurre) de la cantidad fijada como pensión de alimentos en los meses en que se produzcan los desplazamientos'.

La resolución a quo argumenta en cuanto a la cuestión relativa a quien debe asumir el coste económico del régimen de visitas y de los traslados del menor en los periodos de vacaciones que correspondan con el padre, debe tenerse presente la solución ofrecida por la Sala 1 del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de mayo de 2014 y, más recientemente, en la STS 19 de noviembre de 2014 . Así, partiendo de que art. 90 del CC no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva, al progenitor no custodio, se advierte que para fijar los criterios de contribución a los gastos de traslado de menores se debe atender a los condicionantes siguiente~~ el interés al menor ( art. 39 Constitución y art. 92 CC ) y el reparto equitativo de cargas ( art. 90 CC y art. 91 del CC ); al señalar que: 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar a menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de Los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en La resolución judicial'.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una de las medidas adoptables', en este caso, siendo necesario el desplazamiento al vivir el padre en León, debe tenerse en cuenta que este carece de ingresos pero, según el mismo, cuenta con la ayuda de sus hermanas, de manera que además de tener cubiertas sus necesidades básicas (como su alimentación), dispone de teléfono móvil con internet y fuma; mientras que la madre percibe unos 700 euros mensuales por su trabajo. Por tanto, se considera que ambos progenitores deben sufragar por mitad los costes de los viajes necesarios a fin de posibilitar el derecho del menor a relacionarse con sus progenitores. Así, estando el padre dispuesto a hacer tales desplazamientos en su propio vehículo, con unos gastos que ascienden a unos 80 euros por viaje, y en defecto de acuerdo, la madre habrá de abonar al mismo las cantidades equivalentes al coste del retorno del menor a su domicilio; de manera que, previa entrega de justificantes de gastos (por ejemplo, ticket de gasolina), la madre abonará al padre la cantidad de 40 euros (o mitad de la cantidad que se justifique), por viaje de fin de semana, y de 80 euros, por viaje de vuelta en vacaciones (o importe íntegro del viaje de ida y vuelta a León a fin de retornar al hijo a su domicilio).

La artificiosidad del último argumento de la apelante no podrá atenderse toda vez que redundará en perjuicio del menor la reducción de la pensión de alimentos, y que los viajes para el ejercicio de las visitas son al margen de dichos alimentos, ya de por sí exiguos. Por otra parte, será en fase de ejecución de sentencia en la que podrá tener efectividad tal solicitud que no en este procedimiento declarativo y antes de que el efecto económico se haya producido.

Por lo que hace al pedimento principal también debe rechazarse toda vez que los argumentos que proporciona la apelante no son atendibles en la medida que, de esta doctrina se deriva que se ha de mantener la sentencia recurrida, dado que la edad del menor (hoy seis años), más los inferiores ingresos del padre, hace aconsejable una proporcionada distribución de gastos y tiempos de recogida y retorno del menor Sabino . En este caso es la solución que mejor se adapta al interés del mismo y al reparto equitativo de las cargas, pues es un sistema que hace soportar sobre ambos los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, que también son importantes.

El motivo se desestima.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el caso que nos ocupa, versando la cuestión sometida a nuestra consideración en interés del menor, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de apelación formulado por D. Emiliano representado por la Procuradora Dª Belén Álvarez Sánchez y desestimando el formulado por Dª Tania representada por la Procuradora Dª Sandra del Río Recouso contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 42/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pontevedra, la debemos revocar y revocamos únicamente en cuanto a la fijación de la pensión alimenticia a cargo del progenitor que concreta en 100 euros mensuales, manteniéndola en todo lo demás sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.