Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 226/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 226/15

Nº Procd. Civil : 66/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Verbal (por razón de la cuantía)

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El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido como órgano unipersonal, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 204

En la ciudad de ZAMORA, a 4 de diciembre de 2015. .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbalpor razón de la cuantíanº 66/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Zamora nº 4, Recurso de apelación nº 226/15; seguidos entre las partes, de una como apelantesD. Fernando y Dª Visitacion , representados en esta instancia por el procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y asistidos del letrado D. JOAQUÍN DE COLSA ESPINOSA y como apeladoD. ARCO IRIS 234, S.L., representado por la procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y asistido de la letrada Dª. NAZARET VARERO FIDALGO, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 66/12 , se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Arco Iris S.L., e impongo a los demandados, D. Fernando y Dª Visitacion , la obligación de abonar las siguientes sumas: 2.806 € y 698,76 €, esto es 3.504,76 €, más los intereses legales.- No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 3 de diciembre de 2015para dictar la oportuna resolución.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGU NDO.- La actora reclama a los demandados el importe de 2.806 €, que es la parte del precio impagado de la obra de ampliación de una vivienda unifamiliar por importe de 38.000 €.

Amplió la demanda en fecha 21 de enero de 2 .013, interesando de los demandados el importe de 1.902,56 € por trabajos ejecutados al margen del presupuesto, aportando factura de fecha 1 de octubre de 2.011, en la que figuran 23 conceptos facturados por importe de 3.812 €, del que deduce el importe de 2.050 € por los sanitarios, lavabos, grifería, plato de ducha y azulejos.

La representación de los demandados mediante escrito de fecha13 de octubre de 2.011 se opusieron a la reclamación de la demandante que quedaba por pagar la cantidad de 4.336 €, debiendo descontar de la misma la cantidad de 2.050 € correspondiente a los sanitarios, lavabos, grifería, plato de ducha y azulejos; la cantidad de 240 € por el cobro indebido de la sociedad de la cuota mensual de la guardería y, sumando al resultado anterior, como partidas fuera de presupuesto el sellado de canalón, la bajante de canalón y 7 metros de solado de acera exterior, por importe total de 199 €, Cifrando el importe adeudado en 1.530 €.

La parte demandada se opone a la demanda.

Recae sentencia que estima parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago de la cantidad total de 3.504,76 €, el importe de la primera demanda, más el importe de 698,76 € de partidas fuera de presupuesto.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1)Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 78 , 400 y 401 de la L. E. Civil al haber admitido la ampliación de la demanda; 2)Error en la valoración de las pruebas al haber estimado como probado determinadas partidas, que iremos desgranando a lo largo de la fundamentación.

TERCERO .- El primero de los motivos del recurso debe decaer por dos razones. En primer lugar, por los actos propios de la parte demandada, quien, cuando la actora promovió proceso monitorio contra los demandados para reclamarles el importe de las partidas de obras ejecutadas no incluidas en el contrato de ejecución de obra, alegó la litispendencia e interesó en el presente juicio la acumulación del juicio verbal tramitado en el Juzgado Numero Seis de Zamora al juicio verbal seguido en el Juzgado Número Cuatro de Zamora, lo que significaba que estaba admitiendo que debería resolverse en una única sentencia tanto la reclamación por impago de la parte del precio como la reclamación por obra ejecutada no incluida en el contrato de obra pactado. En segundo lugar, al margen de que el auto de ampliación de la demanda no fue recurrido, la ampliación de la demanda fue presentada antes de que los demandados hubieran contestado a la demanda, como se deduce de los antecedentes de hecho único del auto de fecha 18 de septiembre de 2.012, en que, puesto que los demandados plantearon la acumulación de autos, antes de contestar a la demanda se resolvió sobre la acumulación, resolviendo previamente sobre dicha excepción procesal, como exige el artículo 443 de la L. E Civil . Luego no se infringió el artículo 401 de la L.E. Civil , aplicable supletoriamente al juicio verbal.

CUARTO .- La sentencia objeto de recurso estima la pretensión de la primera demanda, desestimando la oposición de los demandados de descontar del importe adeudado las partidas de sanitarios, lavabos, grifería, plato de ducha, azulejos y los pavimentos, el alquiler del trifásico y un lavabo.

Del importe de 1.902,26 € reclamado por la demandante de la ampliación de la demanda, descuentas las paritas 1 ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6 ª y 13ª, de la factura obrante al folio 121 por importe de 1.115 €, y deduciendo de dicha factura el importe de las partidas de de sanitarios, lavabos, grifería, planto de ducha, azulejos y los pavimentos.

La parte demandada impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia, que iremos resolviendo uno por uno:

1)El importe de los materiales comprados y pagados por los demandados incluidos en el contrato de ejecución, cuyo hecho no niega la parte demandante al descontar su importe de la factura de obras fuera de presupuesto, debería descontarse del importe de la obra inicial presupuestada, lo que significa que habrá que deducir también el correspondiente beneficio industrial.

Debemos estimar dicho motivo, pues si es la propia demandante la que resta de la factura de obras no presupuestadas el importe de los sanitarios, lavabos, grifería, plato de ducha, azulejos y los pavimentos, significa que está admitiendo que las indicadas partidas si estaban en el presupuesto inicial, que no aportó la demandante. Desde luego, en la factura de obras no presupuestadas no tendría que haber restado partidas no presupuestas anteriores, sino era porque estaban en el presupuesto inicial y no las aportó ella. Por tanto debe descontarse, aparte de los 2.050 €, el importe del beneficio industrial del 14, 40 % sobre dicha cantidad que se incluyó en el precio de todas las partidas presupuestas, no habiendo aportado la constructora las indicadas: 295,20 €.

Por otro lado, el argumento de la parte demandante sobre que es ella a la que se le ocasiona un perjuicio al no percibir el beneficio industrial de las partidas presupuestadas, no ejecutadas por ella por decisión unilateral de la dueña de la obra, no es de recibo, pues al margen de que supondría un enriquecimiento injusto percibir un beneficio industrial de obra no ejecutada por la contratista, ella misma lo ha consentido, pues devuelve el importe de las obras no ejecutadas por ella, pese a ser una decisión unilateral de la parte demandada.

2)Sobre la partida no ejecutada del alquiler del trifásico. Se incluye en el precio presupuestado el alquiler de un generador trifásico por importe de 365 €.

La parte demanda alega que no se utilizó, pues tomaron la luz de la casa donde se realizaron las obras de ampliación. No se aporta factura de su alquiler. Luego, la facilidad y disponibilidad probatoria la tiene la empresa constructora, pues si se presupuestó el alquiler de un generador trifásico ella puede probar el alquiler mediante la aportación del contrato o la factura del pago del alquiler Y, en su caso, mediante la aportación de prueba testifical de la empresa a la que se lo alquiló o le dejó el generador.

Por tanto procede descontar del precio la cantidad de 365 € más el 14, 40 % del B. I. Total: 417,56 €.

3)Sobre la exclusión del precio del importe de 60 € de un lavabo, debemos convenir con la sentencia de instancia que el documento aportado para justificar que se utilizó el de otra vivienda no ofrece garantías de que la demandante hubiera admitido que utilizó otro lavabo de otra vivienda, pese a utilizar la palabra reciclo.

En consecuencia, de la liquidación de la las obras del primer contrato de ejecución resulta una deuda a cargo de los demandados de 42,7 €: 38.000 -precio pactado- -(2.050 obra no ejecutada + 417,56 € -generador y B-I + 295,20 € -BI de obra no ejecutada +35.194,54 €, cantidad pagada).

4)Remates de azulejos, lechada, esquinero de baño, que debe desestimarse el motivo, pues en efecto en el capitulo 06 se contrató el alicatado de aseo y baños, pero no incluía ningún esquinero, que es el concepto de la factura, cuya obra desde luego comporta un trabajo mayor que la colocación de azulejos en un pared lisa.

5)Hacer las rozas en baños, luz, agua, y desagües bañeras, duchas, WC lavabos.

Desde luego en ninguna de los capítulos señalados por los recurrentes de demolición de alicatados, tirar tabiques de baños, alicatado de aseo y baños, fontanería aparatos sanitarios, bañeras, duchas, lavabos inodoro y lavabo, aparece como incluido en el presupuesto la realización de las rozas facturadas. Por tanto debe mantenerse el pago por los demandados.

Por otro lado, sí aparece bien claro en el presupuesto las rozas de electricidad, hueco escalera y entrada, también deberían haberse incluido las rozas reclamadas en la factura de obra ejecutada no presupuestada, como partida diferente a las indicadas anteriormente.

6) Cortar 8 puertas viejas, desmontar y montar marcos viejos.- Dicha partida no figura en el presupuesto, como lo admite la demandada y lo afirma el perito. Consta, pues el perito visitó y tomó fotografías del interior de la vivienda unidas al informe, una vez terminadas las obras, que se ha colocado tarima en el solado.

Desde luego el perito de la demandada, al decir que si la tarima es un centímetro no es preciso cortar las puertas ni los marcos, significa que desconoce el grosor de la tarima, pues de lo contrario lo hubiera dicho.

Si el perito ha visitado la vivienda una vez terminadas las obras está en condiciones de dictaminar por sus conocimientos si las puertas existentes son nuevas o viejas y, atendiendo al grosor de la tarima, dictaminar si fue preciso cortar las puertas y los marcos de las puertas. Luego, debe pagar dicha partida la demandada.

7) Sellar 60 m de canalón.- Esta partida fue reconocida por la demandada en carta remitida por la representación de los demandados en fecha 13 de octubre de 2.011 (folio 22), cuando dice que estaba dispuesto a reconocer la partida de sellado de canalones galvanizados. Lo que significa que el sellado fue realizado por la constructora y, al haber visitado el perito de la demandante la vivienda, hay constancia de haberse realizado el sellado.

El hecho de que gotee en algún punto, según el perito de la demandada, podrá ser objeto de reclamación como defecto por los demandados, pero en modo alguno sirve para contrarrestar la reclamación del precio por su realización.

8)La colocación de la bajante de canalón blanco.-También fue reconocida por los demandados en la carta de fecha 13 de octubre de 2.011.Cierto es que el perito dictamina que hay una partida en el contrato, pero de una longitud inferior a la colocada. Luego, es evidente, pues el importe de la colocación de la diferencia es casi idéntico al reconocido por los demandados en la indicada carta, que la propia parte demandada reconoció que el presupuesto no comprendía la longitud total del canalón colocado.

9) Desmontar y montar radiadores para pintar.-Dicha partida debe descontarse por entender que ya estaba incluida en el capítulo de pintura de toda la casa, pues se conocía la existencia de los radiadores y, en su caso, se habría presupuestado el trabajo de desmontarlos, por lo que al no haberlo hecho su trabajo formaba parte del trabajo de pintar.

Por otro lado, al margen de que el perito dictamina que no se incluyó en el presupuesto, pues se podría pintar la vivienda sin necesidad de retirarlos, no explica que fuera necesario retirarlos debido a cambiar la pintura. Por tanto, debe descontarse la cantidad de 60 €.

10) Hacer dos peldaños entrada principal, forrarlos con gres y forrar peldaño jardín.-

Según el informe pericial, apoyado en el presupuesto, cuando presupuesta peldaño salida porche a jardín y solado ferrogres exterior ampliación acera, porche escalera, no estaba presupuestado la formación de los peldaños y el forrado gres de los peldaños de la salida principal de la vivienda, lo que es evidente a la luz de la lectura de los capítulos relacionados con dicha parte de la obra, pues el peldaño de salida de porche a jardín se refiere a otra salida distinta de la principal. Mientras que el forrado del peldaño de salida a jardín desde la puerta balconera se refiere únicamente a su formación, pues la otra partida se refiere al forrado de ampliación de acera y porche escaleras, y no al peldaño mencionado.

11) Catorce metros de solado de acera exterior.-No cabe, pues no lo niega la parte demandada, que en el presupuesto no estaba incluida la ejecución del solado de la acera posterior situada en la salida del Salón comedor.

Tampoco cabe duda que se ha ejecutado, pese a que la parte recurrente ponga en duda su ejecución, ya que el perito de la parte demandante visitó la vivienda una vez terminadas las obras de ampliación y dictamina que está ejecutada.

En efecto el perito de la parte demandada, dictamina que el solado de ferrogres tiene un exceso de medición de 4,51 metros y no de 14 metros.

Pues bien, al margen de que tenemos la duda de que la medición del perito de la parte demandada se refiera al mismo concepto reclamado por la demandante, ya que no es el mismo concepto: metros de solado acera exterior, según la demandante, y solado ferrogres, según el perito de la demandada, sin especifica el lugar de la vivienda, el perito de la parte demandante especifica en su informe la longitud, anchura y precio del solado de la acera exterior y, aunque utilice los planos de planta obtenidos del estado final de la obra, también visitó la obra. Ahora bien, el importe de dicha partida debe reducirse en la cantidad de 37,62 €,diferencia entre el precio facturado por la parte demandante y el valor de su ejecución según el informe pericial, pues se reclamaba mayor longitud que la medida por el perito.

12) Válvulas de clic-clac de lavabos.-En efecto la demandada adquirió la grifería, lavabos y dos válvulas, según consta en documento número 11 acompañado a la contestación a la demanda, que desde luego no son las mismas válvulas que reclamadas por la parte demandante, que tiene la condición de opcionales en las obras, según el perito de la parte demandante.

Sobre su colocación, debemos entender que han sido colocadas, pues el perito la valora y realizó la visita a la vivienda el día 10 de octubre de 2.012, acompañando al informe pericial fotografías del interior de la vivienda, pese a que no aporte ninguna sobre la indicada partida.

Por otro lado, no se puede exigir al contratista aportar todas y cada una de las facturas de cada uno de los proveedores de materiales, pues es suficiente con acreditar la colocación de los materiales.

13) Tres desagües cromados.- Al margen de que en el ticket de compra por la demandada de la grifería y lavabos no figuran incluido los desagües, por lo que debe entenderse que fueron instalados por la contratista al estar en el presupuesto, el perito de la parte demandante, que insistimos visitó e inspeccionó la vivienda, una vez terminada, los valora, descontando el valor de los de PVC. Si el perito los valora, y el objeto del informe pericial era valorar obras ejecutadas no presupuestadas, debe entenderse que comprobó la ejecución de las obras valoradas al margen del presupuesto.

14) Material derecrecido a nivel con paredes antiguas para pegado de azulejos y lechada de colores por azulejo y junquillos de colores.-En el presupuesto figuran tres capítulos de demolición de alicatados, tirar tabiques de baños y alicatado de aseos y baños.

Pues bien ,dentro del concepto alicatado de aseo y baños debemos entender que no está comprendido el material de recrecido a nivel con las paredes antiguas, pues, obviamente, el alicatado de aseo y baños comprende la colocación de los azulejos con el material adhesivo correspondiente, pero no el material que debe utilizar antes de colocar el material adhesivo para nivelar las paredes antiguas sobre las que se va a colocar el material adhesivo antes de colocar los azulejos.

15) Tirar y hacer techo nuevo de escayola porche.-No se pone en duda por la parte demandada que hubo que derribar el falso techo de escayola realizado en plano inclinado al estar en plano inclinado el techo del porche aprovechado para ampliar el salón comedor, colocando otro falso techo en plano horizontal.

Pues bien ,el demandado no debe satisfacer el importe de la realización de ese nuevo techo, pues, lógicamente, si se busca ampliar el salón comedor con el espacio ocupado por un porche, salvo que hubiera que realizar obras de mayor envergadura, lo que no sucede en el caso de autos, se busca que todo el techo del salón ampliado esté situado en plano horizontal, sobre todo cuando la horizontalidad se podía conseguir mediante un techo de escayola. Si la constructora, fuera de toda lógica y estética, coloca el techo de escayola siguiendo el plano inclinado del porche, cuando no había obstáculos arquitectónicos costosos que impidieran colocar el techo de escayola en el mismo plano horizontal que el resto del salón comedor, significa una defectuosa realización de la obra por la constructora, debiendo correr con el coste de su reposición. Por tanto debe excluirse el importe de 249 €.

16) Tirar y poner de nuevo el aislante.-Debe excluirse del cobro también de dicha partida de 210 €, por las razones expuestas anteriormente.

17) Falsa viga de escayola.- En la factura de fecha 1 de octubre de 2.011 se reclaman dos trabajos distintos, forrar pilar metálico de pladur y falsa viga de escayola en porche. La sentencia excluye del pago el primer trabajo, lo que ha consentido la parte demandante, con apoyo en el documento número 20 a, en que el escayolista, aportando la factura, declara que ha realizado dicho trabajo.

No ha cuestionado la parte recurrente que se ha realizado dicho trabajo, que no estaba presupuestado y el importe de su realización. Pretende acreditar que la falsa viga también ha sido realizada por Rey Santos con apoyo en los documentos 20 a, b y c, cuando examinados los mismos se refieren al forrado de la columna, que no tiene nada que ver con la viga .

18) Alargar hueco de cristal.-En el contrato se convino una puerta con cuatro vidrios, como consta en el contrato escrito, firmado por la dueña de la obra.

No se cuestiona que se instaló la puerta adquirida por la constructora con cuatro vidrios y que en efecto se han realizado los trabajos para colocar dos vidrios.

Por tanto, obviamente los trabajos de adaptación de la puerta no estaban incluidos en el presupuesto, que desde luego no podemos creernos que dicha adaptación fuera decisión de la constructora, por lo que debe la demandada correr con su coste.

19) Cambio de dos toalleros eléctricos por dos calefactores, rozas, tapado y tubos.-Parte la recurrente del hecho de que la constructora colocó dos calefactores en lugar de los toalleros eléctricos, pero al no haber colocado los radiares, cuyo importe es de 300 €, debe descontarse del importe de la obra para la instalación de los dos calefactores. Pero parece olvidar que la constructora corrió también con el coste de los calefactores, pues de lo contrario el recurrente debería haber justificado el pago de los calefactores.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el artículo 398 y 394 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre de doña Visitacion y don Fernando , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil quince, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora .

Revoco parcialmente dicha sentencia, y, en consecuencia, reducimos el importe de la cantidad que deben pagar los demandados a la actora a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO CON TREINTA Y OCHO (2.235,38 €).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Al estimarse total o parcialmente el recurso se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente Don/ña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , estando celebrando el mismo Audiencia Publica en el día de su fecha; certifico