Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 189/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00204/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 189/2016

NÚMERO 204

En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 189/2016,en autos de LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES Nº 798/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés, promovido por D. Fernando , demandante en primera instancia, contra Dª. Marí Luz , demandada en primera instancia y también apelante vía impugnación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la Oposición al Cuaderno Particional elaborado por el Contador Partidor, formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, en nombre y representación de Don Fernando y por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueroles Andrada, en nombre y representación de Doña Marí Luz ,

DECLARO que procede la APROBACIÓN de las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor Don Leonardo .

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación y por la parte demandada recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes litigantes recurren la sentencia en la que la juzgadora de instancia rechaza sus respectivas oposiciones al cuaderno particional propuesto por el contador partidor, el cual aprueba.

Para una mayor comprensión del debate y de la presente resolución hemos de tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:

1º.- Los litigantes se divorcian en sentencia dictada el 30 de octubre de 2.008 , en autos 264/08 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés. En la parte dispositiva de la misma se acuerda: 'El esposo sufragará el pago de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y el local de negocio 'Café Cardinal', así como el préstamo personal concertado para el pago del vehículo Audi A6, matrícula ....-VQL '. Pronunciamiento confirmado por la sentencia dictada, en sede de apelación, el 30 de marzo de 2.009, por la sección sexta de esta Audiencia Provincial.

2º.- En octubre de 2.009, D. Fernando promueve la liquidación de la sociedad de gananciales, régimen económico matrimonial vigente constante matrimonio con Doña Marí Luz . En el inventario de bienes que integraban esa sociedad y dentro del pasivo incluye:

a).- Crédito del marido frente a la sociedad de gananciales por el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda, desde abril de 2.008 hasta junio 2.009.

b).- Crédito del marido frente a la sociedad de gananciales por el 50% del préstamo hipotecario que grava el local de negocio correspondiente al mismo periodo del apartado anterior.

c).- Crédito, también del marido, frente a la sociedad de gananciales por el 50% del préstamo personal abonado por él en exclusiva para la compra del vehículo.

También incluye como partidas del pasivo:

1º.- Importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Avilés y que a fecha abril de 2.009 quedaba pendiente de amortizar en cuantía de cincuenta y un mil quinientos setenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (51.574'64€)

2º.- Importe de la hipoteca que grava el local de negocio ubicado en Plaza del Vaticano de Avilés y que asciende a noventa y ocho mil setecientos cincuenta y siete euros con catorce céntimos de euro (98.757'14€), también computado a abril de 2.009.

3º.- Suma adeudada a abril de 2.009, por el préstamo concertado para la adquisición del vehículo Audi en cuantía de diecinueve mil noventa y seis euros con veintitrés céntimos de euro (19.096'23€).

3º.- En fecha 5 de febrero de 2.010, el juzgado de instancia dicta sentencia aprobando el inventario en los términos propuestos por D. Fernando , con ciertos añadidos al activo y pasivo que son irrelevantes en la resolución del litigio. Recurrida en apelación, el 18 de marzo de 2.011, la sección primera de la Audiencia Provincial dicta sentencia en el sentido de excluir del pasivo del inventario los créditos que el Sr. Fernando reclamaba frente a la sociedad de gananciales, apartados 4, 5 y 6 de su inventario (véanse folios 4 y 5 de su escrito de demanda). Es más, en el fundamento de derecho tercero párrafo tercero se acaba diciendo: 'lo que supone que el esposo asumirá íntegramente las cargas financieras al percibir los beneficios del negocio....'.

4º.- Los litigante, dictada la sentencia de 18 de marzo de 2.011, dejan parado el curso del proceso hasta que en octubre del año 2.012 es Doña Marí Luz quien presenta una propuesta de cuaderno particional, que debido a diversas incidencias ha dado lugar a una demora en la elaboración del cuaderno del contador- partido. Éste realiza una primera propuesta datada el 21 de abril DE 2.015(folios 308 a 315) que posteriormente corrige de forma parcial el 7 de julio de 2.015. Ello ha supuesto el que en estos años la vivienda familiar se haya visto sujeta a un proceso de ejecución hipotecaria, al dejar impagadas el Sr. Fernando las cuotas del préstamo. Proceso incoado en octubre del año 2.013. Impago que tiene lugar a pesar de que en el año 2.011, dicho litigante había promovido modificación de medidas que no prosperó. En esas circunstancias el tribunal no puede aceptar el impago de las cuotas del préstamo hipotecario, máxime cuando este recaía sobre la vivienda familiar. La finca se subasta, si bien el remate fue aprobado a favor de un tercero presentado por D. Fernando quien mejora la postura del inicial adjudicatario (ver folio 345).

Teniendo en cuenta el iter del proceso de ejecución el contador partidor incluye el valor del piso en el activo de la sociedad de gananciales, descontando el importe de la hipoteca que quedaba pendiente por satisfacer al tiempo de promoverse la ejecución hipotecaria. Partida del activo que adjudica a D. Fernando .

5º.- En el cuaderno particional propuesto definitivamente por el contador-partidor, se valora el vehículo Audi en dieciséis mil quinientos setenta y cinco euros (16.575€), se excluye del pasivo el importe de los diecinueve mil noventa y seis euros con veintitrés céntimos de euro (19.096'23€) que habían quedado fijados en el inventario como suma pendiente de amortizar por el préstamo personal contraído para la adquisición del mismo. Sin embargo, en el apartado IV del cuaderno, bajo la rúbrica 'De los criterios seguidos para la formación de las operaciones particionales' se dice que esos diecinueve mil noventa y seis euros con veintitrés céntimos de euro (19.096'23€) han sido abonados después de disolverse la sociedad de gananciales y tenían que haber sido satisfechos por mitad por ambos litigantes, de manera que D. Fernando tiene un crédito frente a Doña Marí Luz por importe de nueve mil quinientos cuarenta y seis euros con sesenta y tres céntimos de euro (9.546'63€).

Es ese segundo cuaderno particional el impugnado por Los litigantes en base a los mismos argumentos que ahora reiteran en sede de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por D. Fernando , procede su desestimación.

Según el apelante no cabe incluir en el activo de la sociedad de gananciales el importe de la que fuera vivienda familiar, puesto que ésta ya no existe, al haber sido ejecutada por impago de cuotas del préstamo hipotecario y ello, según pretende, por causas no imputables a él, de manera que no le es de aplicación lo regulado en el artículo 1.390 del Código Civil .

No podemos compartir dicha argumentación. Y es que aprobado el inventario en sentencia de 18 de marzo de 2.011, no se alcanza a comprender, si tan grave era la situación económica del recurrente, que éste no siguiera adelante con la sustanciación del proceso, liquidaran el haber ganancial repartiéndose los inmuebles con las cargas que los gravaba. Téngase presente que esa sentencia lo único que le negaba al ahora apelante era el crédito que él reclamaba frente a la sociedad de gananciales y no la inclusión en el pasivo de determinadas cargas hipotecarias.

Es más, el apelante sigue pagando la hipoteca hasta que en el año 2.013 y por causas desconocidas deja de hacerlo, en forma unilateral, cuando el préstamo hipotecario pendiente de amortizar era cuantitativamente poco relevante en relación al valor del inmueble. De hecho parece ilógico que no plantease a la exmujer alguna solución más satisfactoria, como el vender alguno de los inmuebles para liquidar las deudas, incluso la posible venta de la vivienda y repartirse el dinero sobrante. Todo induce a pensar que el impago de la hipoteca, su ejecución así como la presentación de un tercero a mejorar la puja de la adjudicación es una mera maniobra buscada de propósito para quedarse con el inmueble, el ahora apelante, y ello por una suma muy alejada del valor de mercado.

Lo cierto es que nos hallamos ante la pérdida de un bien ganancial por la actuación del apelante, supuesto en el que despliega plenos efectos lo regulado en el artículo 1.390 del Código Civil , como recoge el cuaderno particional.

TERCERO.-También Doña Marí Luz impugna el pronunciamiento de instancia y la propuesta del cuaderno particional en un extremo. En concreto en lo que se argumenta en el apartado IV 'De los criterios seguidos para la formación de las operaciones particionales'. Y es que si bien el contador-partidor, en su primera propuesta incluyó como partida del pasivo la suma de diecinueve mil noventa y seis euros con veintitrés céntimos de euro (19.096'23€), importe que a la fecha del inventario quedaba por amortizar del préstamo personal concertado para la adquisición del vehículo Audi, a la vista de las alegaciones de los litigante, en la segunda propuesta la excluye del inventario, en el sentido de entender que efectivamente dicha suma la abona el marido en exclusiva, después de disuelta la sociedad de gananciales, de ahí que considere que el pago debía ser a partes iguales por ambos deudores y reconozca a D. Fernando un crédito frente a la ahora impugnante por el importe de nueve mil quinientos cuarenta y seis euros con sesenta y tres céntimos de euro (9.546'63€).

El examen de las actuaciones nos lleva a la estimación de la impugnación. Ya dijimos anteriormente que no se alcanza a comprender la demora observada por los litigantes, una vez se ha aprobado el inventario, en proceder a la partición y liquidación de la sociedad, en especial por D. Fernando , quien en tanto no se adjudicasen los bienes de la misma, según la sentencia de 18 de marzo de 2.011, venía obligado a abonar, en exclusiva, ciertos créditos, con cargo a los rendimientos de la actividad empresarial que explotaba, el 'Café Cardinal'. Así las cosas, los pagos realizados de esos créditos son de cuenta exclusiva de él tal y como correctamente interpretó el contador-partidor, cuando al valorar la que fuera vivienda familiar tan sólo minora de su importe la suma del préstamo hipotecario pendiente de amortizar al tiempo de su ejecución, es decir treinta y siete mil seiscientos treinta y tres euros con sesenta y nueve céntimos de euro (37.633'69€) y no los cincuenta y un mil quinientos setenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (51.574'64€) que en su día se decía en la propuesta de inventario aprobado. Otro tanto cabe decir respecto del préstamo hipotecario que grava el local que en el inventario ascendía a noventa y ocho mil setecientos cincuenta y siete euros con catorce céntimos de euro (98.757'14€) y ahora se incluye en el pasivo en cuantía de cuarenta y cinco mil setenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos de euro (45.075'98€).

La estimación de la impugnación implica el excluir el crédito que en el apartado IV del cuaderno se reconoce a D. Fernando frente a su exmujer.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación de D. Fernando implica que se le impongan a dicho litigante las costas causadas, por su apelación, en esta segunda instancia, artículo 398 nº 1 de la LEC , sin hacer especial imposición de las causadas por la impugnación de la otra litigante, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Fernando , en tanto que se ESTIMA LA IMPUGNACIÓN DE DOÑA Marí Luz , contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Avilés, en el Juicio de Liquidación de Sociedad de Gananciales -aprobación de cuaderno particional- 798/2.009 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de excluir del cuaderno particional las referencias al crédito de D. Fernando frente a Doña Marí Luz por importe de nueve mil quinientos cuarenta y seis euros con sesenta y tres céntimos de euro (9.546'63€) y en consecuencia realizar la correspondiente modificación en la hijuela B) excluyendo el apartado b) con la correspondiente compensación, en igual cantidad, a Doña Marí Luz . En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia. Se impone a D. Fernando las costas causadas, por su recurso, en esta segunda instancia, sin hacer especial imposición de las de la impugnación.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.