Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 217/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00204/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24089 42 1 2015 0008516

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2015

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Felicisimo , Flor

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS

S E N T E N C I A núm. 204/2016

ILTMOS. SRES.

DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

En León, a Veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000217 /2016,en los que aparece como parte apelante,BANKIA SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Felicisimo , Flor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, asistido por el Abogado D. CARLOS SERRANO CAÑAS, siendo el Magistrado el Istmo. Sr.D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON, se dictó sentencia con fecha 29/02/2016 en el Procedimiento Ordinario 648/2015, cuya parte dispositiva contiene: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ismael Díez Llamazares en nombre y representación de DON Felicisimo y DOÑA Flor contra la entidadBANKIA, S.A., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia se declara la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de la entidad Bankia, S.A. plasmadas en las órdenes de valores NUM000 y NUM001 , PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 por importe total de 84.000 €, así como de los contratos que de dichas órdenes traigan causa, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y con la obligación de ambas partes de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud del contrato que se declara nulo, específicamente, la devolución por parte de la entidad Bankia, S.A. y a favor de los demandantes de la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILEUROS( 84.000 € ), así como los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en la que fue en su caso entregada a la entidad Bankia, S.A., minorándose dicho importe con el que a su vez deberá de restituir los demandantes a la entidad demandada correspondiente a los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a su favor, con sus intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos o liquidaciones, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose asimismo que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial,la parte recurrente deberá deconsignar como depósitola cantidad deCINCUENTA EUROS( 50 € ), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, significándose asimismo que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 24/05/2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada recurre la sentencia que desestimó sus pretensiones alegando error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, sostiene que la parte actora conocía perfectamente los riesgos de la operación que realizaba, no habiéndose probado vicio o error en el consentimiento prestado por la actora en el momento de suscribir el contrato de suscripción de participaciones preferentes.

SEGUNDO.-La parte actora firmó con la entidad ahora apelante un contrato que tenía como objeto la suscripción de participaciones preferentes en fecha 22 de mayo de 2009. Es oportuno como introducción hacer una referencia a este tipo de productos financieros.

No entraremos a definir las 'participaciones preferentes' porque este concepto resulta a estas alturas más que suficientemente conocido. Pero si que podemos ver su naturaleza y características de forma resumida, remitiéndonos al análisis que realiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014 : 'Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnon Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores , vigente en la fecha, derogado por el Real Decreto 4/2015 de 23 de octubre.

Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal.

Se deben destacar los numerosos procedimientos de que vienen conociendo los Tribunales españoles y lógicamente los de la provincia de León y esta misma Audiencia Provincial relativas a materias como la presente. En una amplia mayoría de los casos la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto.

La entidad entiende errónea la valoración probatoria en cuanto a la información suministrada por la entidad bancaria comercializadora de las participaciones preferentes que hace la sentencia apelada debiendo examinarse ello en relación con la carga de la prueba, cuestiones que deben ser objeto de análisis concreto en esta resolución.

TERCERO.-Normativa aplicable y deber de Información.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba no estando la sentencia de acuerdo con tal aserto. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente minorista, como es el caso, para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, antes incluso de firmarse el presente contrato (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4).

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 .

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y asi se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos (situación que se daba en el caso) supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en sus artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

CUARTO.-Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Citaremos además las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre del 2012 (supuesto de permuta financiera o swap) que rechaza la declaración de nulidad del contrato después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio y la Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 que reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso.

Finalmente la reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso y sí con los de la sentencia recurrida. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación. El test de conveniencia de contenido esteriotipado no acredita que se facilitara una información completa y comprensible para el firmante de la suscripción de preferentes a que se refiere la demanda (no consta se les hiciese test de idoneidad) y según las exigencias legales de información que se viene exigiendo para este tipo de contratos complejos. No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a los demandantes de manera que conocieran cabalmente qué tipo de producto financiero estaban contratando ni los riesgos que corría.

Se aporta test de conveniencia en impreso formalizado y no se acredita convenientemente que la adquirente del producto tuviera cabal conocimiento de sus características y los riesgos que suponía dicha inversión, sin olvidar que es muy diferente y con riesgos distintos a los habituales en contratación bancaria. Sin soslayar que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. En suma, no se ha cumplido en el caso con la normativa Mifid incorporada al derecho español y concretamente el art. 79bis de la Ley de Mercado de Valores .En cuanto a la información sobre los instrumentos financieros, el Tribunal Supremo señala que 'el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que, además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

A su vez el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Y tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se facilite, unido como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así entre las más recientes la de Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes adquiridas. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demandada, los apelados no recibieron todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

SEXTO.- Se alega en el recurso también que no procede declarar la nulidad de los contratos aun en el supuesto de apreciar error en el consentimiento prestado por los demandantes porque éstos vendieron las acciones en que se convirtieron las preferentes después del canje obligatorio. Se dice que no cabe acordar la nulidad de un contrato que finalizó su andadura jurídica como en este caso en que se vendieron las acciones, para acordar la nulidad de un contrato es necesario que tenga existencia real.

Es oportuno reproducir aquí la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia de Madrid de 15 de enero de 2016 en un caso en que también se trataba de preferentes y canje por acciones siendo la entidad demandada la misma, se afirma en ella: 'En el caso ahora estudiado ocurre lo mismo, pues tomándose como premisa que la suscripción de un nuevo contrato sólo extingue la acción de nulidad frente al anterior cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.309 CC , pueda extraerse del comportamiento de los preferentistas la confirmación del contrato viciado, no existe en el caso tratado un acto de confirmación reconocible de los demandantes que permita considerar extinguida la acción de nulidad. Es más, no bastaría tampoco la apariencia externa del acto, sino demostrar el ánimo convalidante en la conducta, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 1996 , prueba cuya carga corresponde a quien aduce la extinción de la acción de nulidad, ni menos por el hecho de haber optado por una de las dos únicas alternativas posibles (la venta de las participaciones o el canje por acciones ) que en ningún caso les permitía recuperar la totalidad de la inversión, lo que no convierte la elección en voluntaria, sino impuesta por circunstancias ajenas a la voluntad y comportamiento de los preferentistas'.

A su vez decíamos en nuestra sentencia de fecha 21 de enero de 2016 :'El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes , no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid de 20/07/2015 y 22/09/2015 ; así como SAP de Barcelona de 28/07/2015 '.

Y añadíamos: 'En coherencia con ello el artículo 49 de la Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es evidente que la conversión del producto inicialmente suscrito por la parte demandante se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad. Y en ningún caso el mencionado artículo 49 podrá impedir la reclamación de los efectos que se derivan de la nulidad del contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes si concurre error en el consentimiento. No se trata del ejercicio de una acción de reclamación de los perjuicios ocasionados por el canje forzoso pues los daños que se reclaman están vinculados al negocio inicial que se defiende fue nulo por error'.

Y seguíamos diciendo:' Tampoco de la forma en que se llevó a cabo la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos cabe entender que existió una conformidad tácita por la demandante. No se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones , toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes , sino sobre un objeto distinto, las acciones , canje que fue obligatorio para la actora, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato'...'Y lo que sucede en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes , y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decide aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de la entidad bancaria para recuperar parte de la inversión'.

La aplicación de la anterior doctrina y criterio establecido al caso ahora examinado lleva a desestimar este motivo de recurso. Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida, declarando la nulidad del contrato de preferentes suscrito con la restitución recíproca de las prestaciones, debiendo ser las sentencias precisas, claras y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las consecuencias que se derivan de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil .

SEPTIMO.Costas procesales.

Al desestimarse las peticiones del recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimando el recursode apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada, Bankia, contra la sentencia de fecha 29/02/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de León , en el procedimiento ordinario nº 648/2015.Debemos confirmar y confirmamos la misma e imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para sucesivos trámites.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.