Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 883/2013 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 204/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

D. JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 883/2013

AUTOS Nº 522/2012

En la Ciudad de Málaga a ocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CONSTRUCCIONES ANDRES ROMERO E HIJOS, SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE GARCIA GARCIA y defendido por el Letrado D. DAVID GRANADOS ESPINAR. Es parte recurrida HERMANOS LANZAS HEREDIA, SL que está representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA FUENTES LUQUE y defendido por el Letrado D. MARTIN QUIROS CORRAL, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales, Doña Maria José García García, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ANDRES ROMERO E HIJOS S.L. y en consecuenciaABSUELVOa HERMANOS LANZAS HEREDIA S.L de la pretensión ejercitada contra la misma, imponiéndose las costas procésales de esta pretensión a CONSTRUCCIONES ANDRES ROMERO E HIJOS S.L.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, interpuestapor el procurador de los Tribunales, Don Eugenio Joaquín Vida Manzano, en nombre y representación de HERMANOS LANZAS HEREDIA S.L y en consecuencia,CONDENOa CONSTRUCCIONES ANDRES ROMERO E HIJOS S.L. a pagar la cantidad de31.115,32€ así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde el día de la interposición de la demanda reconvencional.Respecto de las costas de la demanda reconvencional, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de abril de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Construcciones Andrés Romero e Hijos, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido un error en cuanto a la acreditación del pago mediante facturas, ya que la Juez de Instancia considera que el hecho que la factura este sellada y firmada, y aparezca la expresión contabilizado, es sinonimo de pago, cuanto este último concepto es simplemente un término contable, debiendo constar en las facturas para que tengan carácter liberatorio los términos 'recibí' y 'pagado', junto con el sello y firma de quien factura. Existiendo facturas que estan firmadas y selladas,otras que no estan firmadas ni selladas, otras que no estan firmadas pero tienen el sello de la empresa, o incluso la certificación nº NUM000 que está firmada, sellada y contabilizada y sin embargo se mantiene de contrario que no está pagada. En segundo lugar, que los pagos realizados a tercero, lo son sin consentimiento del deudor. En tercer lugar, existe un documento de reconocimiento de deuda. En cuarto lugar, en cuanto a los hechos acreditados, no ha resultado probado que los Hermanos Gonzalo Jacinto hayan realizado pagos de más. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime integramente la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas procesales, y se desestime integramente la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad Hermanos Lanzas Heredia S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa al documento de reconocimiento de deuda, obrante al folio 19 de las actuaciones, que aparece firmado el dia 11 de abril de 2011, por D. Jacinto . De la lectura del mismo, complementada por la declaración testifical de su redactor, se deduce que no es un reconocimiento de deuda strictu sensu, sino el reconocimiento de que queda pendiente una rendición de cuentas y una liquidación de la obra, y del resultado de esa liquidación, puede existir una deuda. Pero no es un reconocimiento de deuda tal cual, ya que queda a resultas de la previa presentación de la otra parte de la factura correspondiente a la certificación nº NUM000 y de la retención practicada. Por todo lo expuesto no se puede considerar como un reconocimiento de deuda, sino mas bien como un reconocimiento de que puede existir esta, una vez producida la liquidación de la obra.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión la parte recurrente considera correcta el precio designado a la obra por cuantía de 764.477,17 €, IVA, incluido. Ahora bien esta parte mantiene que con los pagarés entregados por Hermanos Lanzas Heredia S.L. a finales de octubre de 2009 (o febrero 2010) en la asesoria Sensa, más el pago de 25.375,41 € a la Agencia Tributaria, quedó totalmente pagada la obra, quedando pendiente la devolución de la retención del 5%.

El problema radica en la interpretación de las facturas aportadas por la parte demandada, ya que la parte recurrente manifiestan que no acreditan su pago.

- La factura NUM001 , por importe de 14.346,69 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma, y 'contabilizado'.

-La factura NUM002 , por importe de 56.791,28 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM003 , por importe de 31.876,73, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM004 , por importe de 27.052,40 €, en dicho documento solo consta el sello 'contabilizado'.

-La factura NUM005 , por importe de 41.501,07 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado', y además pagado 16/07/07.

-La factura NUM006 , por importe de 17.099,49 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y pagado 11/09/07.

-La factura NUM007 , por importe de 21.006,89 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, 'contabilizado' y pagado 11/09/07.

-La factura NUM008 , por importe de 42.776,34 €, en dicho documento consta el sello de 'contabilizado' y pagado 03/10/07.

-La factura NUM009 , por importe de 36.090,34 €,en dicho documento consta el sello de 'contabilizado' y pagado 19/11/07.

-La factura NUM010 , por importe de 62.693,00 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM011 , por importe de 27.201,57 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM012 , por importe de 47.561,61 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM013 , por importe de 3.913,53 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM014 , por importe de 33.850,58 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM015 , por importe de 64.470,36 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM016 , por importe de 19.065,18 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM017 , por importe de 1.499,38 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM018 , por importe de 18.652,78 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma.

-La factura NUM019 , por importe de 12.587,29, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM020 , por importe de 20.173€ en dicho documento solo consta el sello de la empresa.

-La factura NUM021 , por importe de 25.687,67 €,en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM022 , por importe de 46.002,27, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma.

-La factura NUM023 , por importe de 11.851,05, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM024 , por importe de 22.634,10 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, y firma .

-La factura NUM025 , por importe de 47.583,69 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

-La factura NUM026 , por importe de 10.508,88 €, en dicho documento consta el sello de la empresa, firma y 'contabilizado'.

Sobre esta cuestión tiene razón la parte recurrente,ya que, conceptualmente, la factura es el documento que contiene la relación de los objetos o artículos comprendidos en una venta, remesa u otra operación de comercio, siendo el recibo el escrito o resguardo firmado en que se declara haber recibido dinero u otra cosa.

Esta referencia al recibo como documento justificativo del pago (expresión documental del recibo de dinero u otra cosa) es constante en nuestra legislación tanto civil como mercantil. Así, los artículos 1172 , 1229 , 1616 , 1684 y 1685 del Código Civil y los artículos 294 , 318 , 353 , 444 , 717 y 718 del Código de Comercio hacen mención al recibo como el documento acreditativo del cobro del importe de un crédito. Es así que la factura, por sí misma, no cumple en el tráfico comercial la función de ser un instrumento acreditativo del pago, siendo necesario para ello que se incorpore a la factura el recibo, como expresión de que su importe ha sido abonado, en la forma convenida por las partes (al contado, mediante la entrega de efectos cambiarios, etc). En este mismo sentido se pronuncia la SAP Madrid, sec. 14ª, de 26 diciembre 2005 .Este Tribunal considera, pues, que la mera tenencia de las facturas por la demandada, sin expresión en las mismas del recibo de su importe por la actora, en los términos expuestos, no permiten presumir que esté liquidada la deuda.

Por lo tanto habrá que acudir a otros medios de prueba y así folio 112, consta certificación de liquidación de deuda realizada por D. Carlos , resultanto acreditado que la obra tuvo un coste de 714.373,72 € sin IVA, que la constructora practicó a la promotora una retención del 5%, de la cantidad anterior, ascendiendo a la cantidad de 35.718,69 €, sin IVA. Que en una reunión celebrada en noviembre del año 2009, en la Asesoria Semsa, en la que asistieron Estanislao , en representación de la constructora, Jacinto y Gonzalo , en presentación de la Promotora, el gerente de la Asesoria Semsa, el arquitecto técnico citado y los representantes de las subcontratas de electricidad y fontaneria, y se procedió a las liquidaciones de las certificaciones finales número NUM027 y NUM000 , quedando con estas dos úlitmas certificaciones la obra totalmente liquidada. Aclarando que en dicha liquidación se realiza el abono directo de la promotora a varias subcontratas de la constructora principal. ( Carpintería Metálica 4.436,28 €; Carpintería Madera 14.891,91 €; Fontanería 7.983,50 €; Electricidad 10.735,84 €; Carpintería PVC ext 11.663,14 €, mas 4.508 € (mármoles y granitos que no se habían incluido en la certificación). Además de estos pagos la promotora realiza la deducción del importe a abonar a la contructora en concepto de liquidación, una cantidad correspondiente a un embargo de la Agencia Tributaria por importe de 25.375,41 €. Haciendo un total de 65.004,26 €. Concluyendo que con estos pagos realizados por la Promotora, la obra quedaba totalmente certificada y liquidada entre las partes, quedando solo pendiente la cuantia practicada en concepto de garantía.

Pero de la interpretación del citado documento se deduce que restaban por abonar las certificaciones números NUM027 y NUM000 , que ascienden a la cantidad de 58.092,57 € .

Por otra parte la parte actora reconoce que, en cuanto a las cantidades retenidas se entregaron 12.000 €, correspondiente a la factura NUM028 , y seis facturas ( NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 NUM033 y NUM034 ), por importe de 648 € cada una, lo que hace un total de 15.888 €.

Resultando que la promotora ha pagado de más la cantidad de 6.911,69 €. Y además ha devuelto retenciones por importe de 15.888 €. Siendo la cantidad total retenida de 35.718,68 mas IVA, y restando las cantidades abonadas de más, mas las retenciones devueltas se debería devolver la cantidad 12.918,99 €.

Lo expuesto con anterioridad debe ponerse en relación con lo expuesto en la contestación de la demanda y reconvención, que está intimimamente relacionado con los principios de la carga de la prueba establecidos en el articulo 217 de la LEC , y, a tenor de lo dispuesto en este precepto, es a la parte demandada la que le incumbe demostrar los pagos realizados, cosa que no ha realizado con la documental aportada, al no acompañar un extracto bancario total, que acreditasen efectivamente que los pagos se habían realizado. Por otra parte teniendo la empresa un contable D. Jesus Miguel , su testimonio no aclaró los pagos realizados sino que añadió mas confusionismo.

Considerando la Sala que el pago realizado a D. Alejandro por importe de 7.269,00 €, y que aparece en el folio 121 de las actuaciones, es confuso tanto por el contenido del documento como por el desmentido realizado en el acto del juicio, por lo que considera la Sala que no debe tenerse en cuenta. Criterio distinto es el correspondiente a D. Bernardino , por importe de 4.736,28 €, que se refiere a la renegociación de otro pagaré correspondiente a la obra realizado.

Por todo lo expuesto a la cantidad resultante de 12.918,99 €,habría que reducir la anterior cantidad quedando la cantidad de 8.182,71 €, mas el IVA correspondiente.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación que supondría la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional, lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , supone el no pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la demanda principal, la condena en costas al demandante reconvencional, y el no pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Construcciones Estanislao e Hijos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra sentencia por la que:

1) Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Construcciones Estanislao e Hijos, condenando a la entidad demandada Hermanos Lanzas Heredia S.L., a pagar a la actora la cantidad de 8.182,71 €, mas el IVA, y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

2) Debemos desestimar la demanda reconvencional planteada por la entidad Hermanos Lanzas Heredia S.L., absolviendo a la entidad Construcciones Estanislao e Hijos, imponiendo a la actora reconvencional las costas procesales causadas.

3) Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

4) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.