Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 378/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00204/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María Pilar Domínguez Comesaña, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 204

En la ciudad de Ourense a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, seguidos con el número 58/2014, Rollo de Apelación número 378/2015, entre partes, como apelante, DON Torcuato , representado por la procuradora Doña Inés Fernández Ramos, bajo la dirección letrada de Don Adolfo Diz Domínguez, y como apelada PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED quien comparece representada por la procuradora Doña María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo dirección letrada de Doña Sonia González Sánchez.

Es ponente, la Magistrada-Juez, Doña María Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Gloria Sánchez Izquierdo en nombre y representación de PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED BANCO POPULAR S.A. debo condenar y condeno a D. Torcuato a abonar a la actora la cantidad que resulte del nuevo cálculoque debe efectuar la entidad financiera de la cantidad debida, y ello porque en relación a los intereses de demora se han estimado éstos abusivos. De este modo, debe aplicar a la cantidad vencida el 12% de intereses de demora al declarar abusiva la cláusula del contrato de préstamo suscrito entre las partes en fecha 3 de noviembre de 2007 relativa al interés de demora, estimando la reclamación por el resto de conceptos. Se condena igualmente al demandado a abonar los intereses legales desde la interposición del procedimiento monitorio y hasta su completo pago. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Don Torcuato recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento la representación de PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED, acciona en reclamación de 8.852,68 € más los intereses pactados que se devenguen y las costas. Alega la actora que Don Torcuato suscribió con CELERIS Servicios Financieros un contrato de crédito en noviembre de 2007 por importe de 1049,57 €, que posteriormente solicitó varias ampliaciones del crédito, la última el 15 de enero de 2009; que tras estas ampliaciones el importe del crédito ascendía a 9.724 € que el demandado habría de devolver en 72 cuotas de 286,30 €. El demandado dejó de atender las amortizaciones parciales por lo que la actora dio por vencido el contrato liquidando la deuda el 13 de julio de 2011. El saldo que arrojaba la liquidación era de 8.852,68 € que, junto a los intereses de mora del 34%, es la cantidad reclamada; que Celleris cedió a la aquí actora el crédito derivado de este contrato.

El demandado se opuso a la demanda por los siguientes motivos: niega las ampliaciones del préstamo, impugnando la grabación de voz que se acompaña con la demanda, subsidiariamente alega que los contratos por los que se amplió el crédito serían nulos por incumplimiento de los requisitos de información que exige la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financiero destinados a consumidores, así como por aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura, ya que el interés remuneratorio es de un 29%, TAE 33,18 %; finalmente se alega que el interés de demora 34% sería abusivo. Por todo ello solicitó la desestimación íntegra de la demanda, absolviéndole de las peticiones contenidas en la misma con imposición de costas a la actora. Con posterioridad a la contestación a la demanda alegó la falta de legitimación activa de la actora.

En la instancia se desestimó la excepción de falta de legitimación activa de la actora(entre otras cuestiones por ser invocada intempestivamente), se declaró abusiva la cláusula que imponía un interés de demora del 34% anual, moderándola, y fijándolo en un 12% y se estimó la demanda salvo en lo relativo al interés de demora.

Contra dicha resolución se interpone por la representación procesal del demandado, recurso de apelación en el que se reproducen las excepciones de falta de legitimación activa, alegando que se trata de una excepción que ha de ser apreciada de oficio por el órgano judicial; que la sentencia no resolvió la excepción invocada en la contestación sobre nulidad del contrato por incumplimiento de los requisitos de la Ley 22/2007 y errónea valoración de la prueba en relación con la acreditación de las ampliaciones del crédito que se hace en la sentencia apelada; la apelante considera que no se han probado dichas ampliaciones y subsidiariamente que únicamente se considere probada la ampliación de enero de 2009, a la que se refiere el CD-ROM aportado con la demanda. Por todo ello se solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo al demandado.

La parte actora/apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, fundamentalmente se alega que no resulta de aplicación la Ley 22/2007 y que sí se han acreditado las ampliaciones de crédito y el ingreso del dinero en la cuenta del demandado y su esposa.

SEGUNDO.-Legitimación activa de la actora.

Sostiene la apelante que la actora carece de legitimación activa 'ad causam' y que dicha falta de legitimación ha de ser apreciada de oficio por el órgano judicial.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, nº 1267/2001 de 31 de Dic., Rec. 2598/1996 que 'La falta de legitimación «ad causam» activa es examinable de oficio en cualquier caso (entre otras, SSTS de 30 Ene. 1996 , 6 May. 1997 , 30 Jul. 1999 y 26 Abr. 2001 ), y, como expresa la última sentencia citada, no disuena de esta apreciación la existencia de una jurisprudencia aparentemente en sentido contrario, pues la misma hace referencia a hipótesis en que, por las circunstancias del caso, el reconocimiento de la contraparte --judicial o extrajudicial, explícito o implícito-- es susceptible para habilitar de tal cualidad en relación con el objeto que se ventila...' En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la misma Sala nº 1366/2007 de 28 de Dic. 2007, Rec 4705/2000 , que citando otra de 20 de julio de 2004, señala en relación a la legitimación 'ad causam' que aunque se trata de una cuestión que tiene que ver con el fondo del asunto, en puridad es una cuestión preliminar al mismo que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes. Por su claridad se transcribe el siguiente párrafo de la STS citada: ' La falta de legitimación activa 'ad causam', presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo que, además, debe apreciarse de oficio, ...'

Lo que dice la jurisprudencia es que el órgano judicial ha de examinar de oficio la titularidad jurídica afirmada y su adecuación con el objeto jurídico pretendido.

En el supuesto de autos la parte actora afirmaba en su escrito de demanda ser titular del derecho de crédito reclamado y en la Audiencia Previa aclaró que era cesionaria de Celeris Servicios Financieros, acreditando tal condición mediante copia de testimonio notarial de cesión de crédito que incluye el crédito NUM001 , así como mediante copia de un escrito firmado por Celeris y dirigido al demandado en el que se le comunica la cesión de su crédito a la actora. Dichos documentos se aportaron después de celebrada la Audiencia Previa; no obstante, fueron admitidos, sin que por parte del hoy apelante se hubiera recurrido tal admisión. La autenticidad de dichos documentos tampoco es impugnada.

Sostiene el apelante que la documentación aportada no acredita la cesión del crédito objeto de reclamación. No se comparte esta afirmación. En el escrito de demanda se indica claramente que el crédito reclamado quedó registrado con la referencia NUM001 .O y la misma referencia figura en el doc. 3 de liquidación del crédito. La documentación aportada y admitida acredita la cesión del crédito NUM001 por parte de Celeris a la actora, por lo que la Juez de instancia resolvió adecuadamente sobre la legitimación activa 'ad causam'.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se alega indebida valoración de la prueba en relación a las ampliaciones de crédito que el apelante no reconoce. El apelante únicamente reconoce el primer crédito por importe de 1.049,57 €.

El motivo se desestima. Además de la primera entrega de dinero, reconocida por el demandado, constan acreditadas otras dos entregas de dinero por parte Celeris Ahorro Gestión en la cuenta corriente NUM000 , cuyos titulares son Don Torcuato y Doña Natalia , una el 3 de junio de 2008 por importe de 5.490,50 € y otra el 19 de enero de 2009 por importe de 2.626,38 € (contestación de ABANCA al oficio remitido por el Juzgado a instancia de la actora, hoy apelada). El que en dicha comunicación no se identifique correctamente a la financiera de quien trae causa la actora, resulta irrelevante, pues Ahorro Gestión es una abreviatura de la denominación antigua de CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A.: Ahorro Gestión Hipotecaria S.A.

Tampoco se aprecia motivo alguno para dudar de la autenticidad de la grabación de voz aportada con la demanda, primero, porque su veracidad viene avalada por la entrega del dinero al que hace referencia en la cuenta del demandado y segundo, porque en ella se repiten numerosos datos personales del demandado que no dejan dudas sobre la identidad del contratante.

CUARTO.-Incongruencia omisiva.

Alega el apelante que la sentencia recurrida incurrió en vicio de incongruencia al no pronunciarse sobre la posible nulidad contractual por vulneración de la Ley 22/2007, sobre comercialización de servicios financieros a los consumidores.

El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

La doctrina y jurisprudencia distinguen varias clases de incongruencia: incongruencia cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más o de menos de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

En relación con la incongruencia omisiva, que es a la que se refiere el apelante, para que concurra ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan. Se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, al tiempo que ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el supuesto de autos el demandado opuso la nulidad de las contrataciones relativas a las ampliaciones de crédito, tanto por incumplimiento de los requisitos de información exigidos por la ley 22/2007 como por aplicación de la Ley de represión de la usura ( Fundamento de Derecho VII ). La sentencia apelada no se pronunció sobre dichas cuestiones. No existe pronunciamiento alguno acerca de la nulidad por incumplimiento de la Ley 22/2007 y ni en relación al carácter usurario o no del crédito. En el recurso la parte apelante ya no se refiere al carácter usurario del crédito, pero insiste en la nulidad por incumplimiento de la Ley 22/2007, por lo que dicha cuestión ha de ser resuelta por esta Sala.

QUINTO.- Nulidad de las ampliaciones de crédito.

La parte apelada sostiene que la Ley 22/2007 no resulta de aplicación, pues nos hallamos ante un contrato formalizado por escrito (documento 1 de la demanda) en fecha 3 de noviembre de 2007, con dos ampliaciones del crédito solicitadas telefónicamente al amparo de la condición general quinta del contrato que dice que en todo momento durante la vigencia del contrato Celeris podrá promover unilateralmente o los titulares podrán solicitar tanto la disposición parcial o total del importe dispuesto restituido como el aumento o reducción del límite del crédito, siendo potestad de Celeris acceder a dicha petición.

La Sala disiente de tal afirmación.

El contrato de fecha 3 de noviembre de 2007 es un contrato de crédito al consumo sujeto a la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, que tenía por objeto financiar la adquisición de un bien mueble, sin aplicación de intereses, como claramente se deduce del doc. 1 aportado con la demanda: TIN 0% TAE 0%. En cambio la contratación telefónica de enero de 2009, única que se aporta, se refiere a un préstamo de un importe muy superior con un tipo de interés mensual del 2,42 % (29% anual) y una T.A.E del 33,18% y cuyo destino se ignora. Estas nuevas condiciones contractuales, impiden considerar que nos hallamos ante una simple ampliación de un crédito preexistente, sino ante una nueva contratación de crédito que al ser realizada por vía telefónica, entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 22/2007, de 11 de julio sobre comercialización a distancia de servicios financiero destinados a los consumidores.

La Ley 22/2007, además de exigir que tanto la oferta como la celebración de los contratos conste en un soporte duradero (art. 6), exige el cumplimiento por parte del proveedor de ciertos requisitos de información previa y comunicación al consumidor de las condiciones del contrato (arts. 7, 8 y 9). El apartado 1º del artículo 9 de la referida ley indica que el proveedor comunicará al consumidor todas las condiciones contractuales así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte papel u otro soporte duradero accesible al consumidor con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta. Y el apartado segundo del referido artículo indica que, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales de contratación, el proveedor habrá de cumplir las obligaciones previstas en el apartado 1, inmediatamente después de la formalización del contrato cuando éste se hubiera celebrado a petición del consumidor utilizando una técnica de comunicación a distancia que no permita transmitir las condiciones contractuales y la información exigida con arreglo a la previsto en el apartado 1º. El párrafo cuarto del artículo 9 dice que el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española.

Pues bien, en el supuesto de autos, la actora apelada no ha probado el cumplimiento de esta obligación de prestación de información, previa y posterior, al consumidor que contrata un servicio financiero a distancia que la ley 22/2007 exige. En relación con la contratación de junio de 2008 ni siquiera acredita el cumplimiento del requisito ' ad solemnitatem' de documentación del contrato en un soporte duradero. Este incumplimiento conlleva la nulidad de ambas contrataciones (la de junio de 2008 y la de enero de 2009) de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ya que el consentimiento se ha prestado telefónicamente en base a una información prestada en unidad de acto, cuando menos ambigua e incompleta que induce a error sobre un elemento esencial del contrato ya que afecta a la obligación asumida por el prestatario consumidor.

En relación con la primera de las contrataciones telefónicas se ignora que información se ha suministrado a Don Torcuato , pero admitiendo que la misma sea idéntica a la que se suministró en la contratación de 2009, ha de concluirse que en ambas contrataciones la información resulta equívoca, no solo en cuanto al coste de la operación, sino incluso en relación al importe de la operación, ya que se habla de un importe de préstamo anterior por importe de 6.173,62 €, una nueva entrega de 2.626,38 € y unas nuevas condiciones contractuales, entre las que figura un TIN del 2,42 % mensual y un TAE del 33,18%, sin que se informe claramente al consumidor que dichas nuevas condiciones se van a aplicar, no solo al nuevo crédito solicitado, sino a las contrataciones anteriores; es decir, no se informa al consumidor que presta su consentimiento a una novación contractual, que agrava o hace más onerosas para el consumidor las condiciones del contrato preexistente. Además la grabación que se aporta no documenta la contratación en su integridad, no se identifica al proveedor del servicio, se ignora si se trata de una llamada efectuada por el proveedor al consumidor o si por el contrario la iniciativa partió del consumidor. Finalmente el proveedor no acredita haber cumplido con su obligación de comunicar posteriormente en papel o en otro soporte duradero las condiciones aplicables al nuevo crédito y a los anteriores, lo que hubiese permitido al demandado actuar de forma reflexiva con total conocimiento de aquello a lo que se obligaba y hubiese podido hacer uso de la facultad de cancelar la operación.

Ahora bien, la consecuencia de la declaración de la nulidad contractual, no puede ser como solicita el apelante, la desestimación de la demanda ( ya que el apelante recibió dinero de la entidad financiera), sino el que previene el artículo 1.303 del Código Civil , la restitución recíproca del dinero recibido con sus intereses. El demandado apelante habrá de restituir el importe recibido como consecuencia de las dos contrataciones telefónicas que se declaran nulas, con el interés legal computado desde la fecha de cada recepción y la entidad financiera apelada deberá restituir las cantidades entregadas por el apelante[1] en cuanto excedan de la cantidad de 1.049,57 € destinados a amortizar el crédito concedido en noviembre de 2007 no afectado por la declaración de nulidad, incrementadas también con el interés legal computado desde cada entrega, extinguiéndose por compensación ambas obligaciones en la cantidad concurrente. La cantidad que habrá de abonar el demandado apelante se fijará en ejecución de sentencia conforme a las bases aquí establecidas.

SEXTO.-Estimándose en parte el recurso de apelación y la demanda no procede efectuar expresa imposición de costas, ni del recurso ni de la instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Inés Fernández Ramos en representación procesal de Don Torcuato contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 58/14, Rollo de apelación nº 378/15, cuya resolución se revoca y estimándose en parte la demanda promovida por la procuradora Doña María Gloria Sánchez Izquierdo en representación de PEGASO CONSUMER LOANS LIMITED contra DON Torcuato , se condena a dicho demandado a restituir a la actora el importe recibido como consecuencia de las dos contrataciones telefónicas que se declaran nulas: 5.490,50 € en fecha 03-06-2008 y 2.626,38 € en fecha 19-01-2009, incrementado con el interés legal computado desde la fecha de cada recepción, minorado con el importe de las cantidades por él entregadas a la financiera, en cuanto excedan de la cantidad de 1.049,57 € destinados a amortizar el crédito concedido en noviembre de 2007 no afectado por la declaración de nulidad, incrementadas también con el interés legal. La cantidad resultante se fijará, en su caso, en ejecución de sentencia conforme a las bases aquí establecidas.

No se hace imposición de costas ni del recurso, ni de la instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

[1] en el doc. 3 de los aportados con la demanda constan entregas por importe de 7.605,19 €.