Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 719/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000719/2015
NIG: 3802041120130001232
Resolución:Sentencia 000204/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000266/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado María Luisa Jorge Jesus Quintero Brito Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelado Provialca SL
Apelado PL SALVADOR, S.L. Esther Martin Garcia
Apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. Esther Martin Garcia
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la entidad codemanda, Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario
nº 266/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar, promovidos por Dª. María Luisa
, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Reyes Gómez, y asistido por el Letrado D. Jorge Jesús Quintero
Brito, contra las entidades mercantiles, Provialca, S.L., en rebeldía procesal, y Banco Español de Crédito,

actualmente por absorción, Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Dª. Esther Martín García,
y asistida por la Letrada Dª. María Yolanda Campillo Tornel; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY.
la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sra. Juez Dª. Beatriz Pérez Rodríguez, dictó sentencia el día veintinueve de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. María Luisa , contra la parte entidad demandada BANESTO, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A., y la entidad PROVIALCA, S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro el dominio de la actora de las fincas registrales núm. NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Güímar, con la superficie, ubicación y linderos que aparecen recogidos en la inscripción registro de la Propiedad de Güímar sobre las referidas fincas, debiendo decretarse el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad de Güímar para la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo en favor de la entidad Banesto, S.A. (hoy Santander, S.A.) que pesan sobre las reseñadas fincas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la entidad BANESTO, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A., contra la actora reconvenida Dña. María Luisa , por lo que procede la absolución de la actora reconvenida de todas las peticiones formuladas en su contra en esta causa.

Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad codemandada Banco Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la representación de la parte demandante, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Esther Martín García, asistida del Letrado D. Álvaro Peredo Pérez, la parte apelada-demandante se personó por medio de la Procuradora Dª. Beatriz Reyes Gómez, asistido del Letrado D. Jorge Jesús Quintero Brito; señalándose para deliberación, votación y fallo el día uno de junio del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la sentencia recurrida estimó la demanda, en la que se dedujo la acción declarativa del dominio de las fincas - viviendas- que constituyeron el objeto del contrato de permuta perfeccionado con la promotora demandada, desestimando la reconvención formulada por la entidad bancaria codemandada; resolución contra la que se alza la codemandada en defensa de su oposición procesal, encontrándose la promotora demandada en situación procesal de rebeldía; sin que haya ninguna irregularidad invalidante ni causa formal de inadmisibilidad del recurso, pues la recurrente cumplió el requisito de la tasa de conformidad con los términos concedidos por el Juzgado.



SEGUNDO.- Se trata el contrato de litis, de un contrato de permuta de cosa futura, en que el objeto es una cosa presente -la finca a edificar- que se obliga a entregar una parte a cambio de una cosa futura - las viviendas de la nueva edificación- que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando construya la edificación que asimismo se obliga a hacer; contrato que es calificado por la jurisprudencia de contrato de permuta atípico o contrato 'do ut des' no incardinable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, que presenta notas que le aproximan a la permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1538 , aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de perfeccionarse, por lo que se tratará de una prestación de una cosa futura que se corresponde con otra presente ( SSTS de 31-10-1986 , 5-7-1989 , 7-6-1990 , 7-5-1993 y 19-7-2002 ).

La sentencia recurrida, en lo que ahora interesa respecto del recurso interpuesto estima la demanda, y desestima la reconvención, a propósito de la objeción principal de la entidad financiera que tiene a su favor las anotaciones de embargo de las fincas en el Registro, parte, correctamente, de que la doctrina jurisprudencia de procedente aplicación, expresiva de que cuando, como en el caso presente, el negocio versa sobre una cosa 'speratae', aunque esté determinada, solo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o 'traditio' ( SSTS de 15-6-1992 y 3-10-1997 , entre otras); y que en el supuesto de permuta de solar sobre cosa futura, vivienda en construcción, como es el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo, ha establecido: 'que, en casos de 'emptio rei speratae', la entrega no puede realizarse hasta que se halle terminada la construcción y, entretanto, el contrato solo produce sus efectos propios inter partes pero no existe transmisión dominical a favor del adquirente de la cosa futura ( SSTS de 9-3-1994 y 1-2-1995 )

TERCERO.- Al respecto, en el supuesto sometido a revisión, ninguna objeción puede oponer la recurrente a la acción declarativa deducida en la demanda, porque la actora pretende, con toda lógica, que se declare la titularidad de las viviendas adquiridas en virtud del contrato de permuta, pero que constan inscritas a nombre de la promotora codemandada, cesionaria de la finca inicial, en el Registro de la Propiedad, aduciendo la demandante que ya se ha producido la traditio material.

Es de notar que el contrato de permuta es de fecha 14 de septiembre de 2006, y las las anotaciones de embargo se practicaron el día 18 de marzo de 2013, a favor de la entidad financiera por deudas contraídas con la promotora codemandada.

Siendo de recordar que de lo que no hay duda es de que 'Sólo cabe embargar los bienes que pertenecen al ejecutado. Esta exigencia es esencial o connatural al proceso de ejecución, y se deduce de numerosos preceptos de la LECiv (arts. 921, punto primero , 1442 , 1455 y 1549 entre otros)' ( STS de 7-11-2002 , aunque referida a la Ley anterior), puesto que la demandante acredita mediante documentos hechos demostrativas de dicha tradición, de fecha muy anterior a la de las anotaciones, como detalla la recurrida, y, además, no puede obviarse, como pretende la recurrente, -porque ahora dice que no niega dicha tradición, sino que nada dice, pero en la contestación se opuso a la demanda-, sin demérito de los derechos de la parte en el proceso, que las preguntas del interrogatorio de la promotora demanda, dirigidas por la demandante, conduzcan a la demostración del hecho de la tradición material de las fincas, porque no hay obstáculo procesal ni sustantivo alguno para la operatividad de la previsión contenida en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precisamente porque la parte citada para el interrogatorio no compareció al juicio juicio, puesto que la ficta confessio es una facultad discrecional del juez, como se desprende de los propios términos del art.

304, se ha de estimar pertinente en este caso que el tribunal considere reconocidos los hechos relativos a a tradición material de las fincas, porque se cumplen los requisitos expresados en dicha norma , relativos a que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

De modo que ha de estimarse que en este caso la demandante ostenta un título eficaz para el alzamiento anterior a la diligencia de embargo, pues éste ha de recaer exclusivamente sobre bienes que estén incorporados al patrimonio del deudor al tiempo de acordarse la traba y ninguna virtualidad tiene el recurso en tanto que reproduzca la oposición a la demanda, como tampoco la reconvención pretendiendo que la actora cancele la cláusula resolutoria contenida en el contrato, y que por tanto afecta a las fincas, sin fundamento legitimador alguno, y, que, ademas, conocía, o debía conocer, la entidad financiera codemandada, de lo que no puede excusarse por constar en el Registro; como tampoco, por el contrario, puede oponer en su favor, y menos todavía con anterioridad a las anotaciones de embargo, ninguna de las circunstancias por las que se hubiera desarrollado el contrato de permuta, que no le competen propiamente, en virtud del principio de la relatividad de los contratos ( art. 1257 del Código Civil ).

En consecuencia de lo expuesto, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.



CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con imposición expresa de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-