Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 193/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00204/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 559/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº193/17, entre partes, como apelante, demandante y reconvenidaINDECO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Manuel García García-Rendueles, y como apelada, demandada y reconvinienteCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SEÑALADO CON EL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE LA CIUDAD DE OVIEDO, representada por la Procuradora Doña Rosa López Tuñón y bajo la dirección del Letrado Don Roberto Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha siete de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, en la representación que tiene encomendada, se condena a la comunidad de propietarios demandada al pago de 278,3 euros más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , sin imposición de costas.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE, la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña Rosa María López Tuñón, en la representación que tiene encomendada, se resuelve el contrato formalizado entre las partes en lo relativo a la ejecución de la rampa, debiendo la parte demandada eliminar la rampa y devolver el acceso al estado anterior a la ejecución de la misma.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada reconvenida.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Indeco, Obras e Infraestructuras, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Estos son los antecedentes del caso: la Junta de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Oviedo acordó el día 7-11-2.013 la eliminación de la barrera arquitectónica consistente en supresión de los escalones de acceso al inmueble ubicados en el portal y su sustitución por una rampa, al residir en el edificio personas mayores de 70 años, algunas con minusvalía, así como el desplazamiento de la puerta principal de acceso al inmueble hasta el pilar exterior.

Dichas obras fueron contratadas a Indeco, que emitió oferta sobre la obra de supresión de barreras arquitectónicas en cuya memoria decía que para la concesión de la licencia municipal sería necesaria la emisión y aportación de memoria técnica firmada por Técnico competente y se comprometía a la ejecución 'cumpliendo normativas y criterios de ejecución'.

En la oferta se incluía, como partida del precio final, el aludido Informe Técnico y gestión y consecución de la licencia.

Ese informe fue elaborado por la Arquitecta Técnica Doña Mónica (folios 75 vuelto y ss.), que titula como 'memoria descriptiva para la mejora de la accesibilidad en portal de vivienda residencial', y tras indicar la normativa aplicable (RD 37/2003, de 22 de mayo, del Principado de Asturias y CTE DB-JUA), describir la situación actual y la proyectada de ejecución, concluye que 'dada la tipología del edificio, no es posible el cumplimiento de todos estos requisitos a la vez', por lo que opta por proyectar la ejecución de una rampa con una pendiente de 11,76% y una longitud de 3,40 metros.

Esos requisitos (según recoge el informe) vienen dados por la referida normativa y suponen que, en el caso, la rampa no podía exceder de un 8% de pendiente (prevista en el RD para longitudes de entre 3 y 10 metros) con un rellano, al principio y al final, donde se pudiese inscribir un círculo de 1.50 m, mientras que el CTE autoriza una pendiente de hasta un 12%, optando el Técnico, como se dijo, por proyectar una rampa con una pendiente de 11,76 % en cuanto que ello supone (se entiende con respecto a la situación existente al momento del informe) una 'clara mejora en la accesibilidad del edificio, eliminando los escalones existentes' (folio 76 vuelto).

Ejecutada la rampa y el desplazamiento de la puerta principal de acceso al interior del inmueble en el portal hasta el pilar exterior e inspeccionada la obra, por los Técnicos del Consitorio se apreció la obra irregular, por lo que se encargó a la Arquitecto Técnico Doña Almudena la solución a adoptar para subsanar y legalizar la obra, proponiendo dicha Técnico que la rampa dispusiese de una superficie horizontal, al principio y al final, con un barrido libre de 1.20 m, para lo cual era preciso desplazar el cierre actual del portal hacia el interior, obra que también fue contratada por la Comunidad a Indeco y propuesta técnica que también motivó que por los servicios del Consistorio se emitiese informe propuesta de concesión de licencia de legalización de la obra así descrita (folio 32).

Pero ocurrió que uno de los comuneros de la Comunidad, no conforme con la obra de retranqueo de la puerta del portal, se quejó al Consistorio y, previa visita de sus Servicios Técnicos, por éstos se emitió informe sosteniendo que la rampa ejecutada era ilegalizable por tener una pendiente del 16,4% y no cumplir el CTE.

Esto así, Endeco promovió juicio frente a la Comunidad en reclamación del precio de las obras relativas a ejecución de rampa, desplazamiento de la puerta de acceso del portal y su posterior retranqueo, y la Comunidad se allanó al pago de 4.568,38 € correspondientes a las obras de desplazamiento y retranqueo de la puerta del portal, pero se opuso al pago del precio de la obra de la ejecución de la rampa porque la efectivamente ejecutada no se corresponde con la proyectada (11,76% de pendiente) y no era legalizable, reconviniendo en el sentido de que la actora fuese condenada a la ejecución de una nueva rampa o, si no fuese posible, a tener por resuelto el contrato volviendo la disposición del portal al estado anterior.

La demandante reconvenido se opuso excepcionando, con carácter previo, la inexistencia de apoderamiento del tomador actuante en nombre de la Comunidad, porque su poder fue otorgado por el Vicepresidente y no por el Presidente de la Comunidad; y en cuanto al fondo, alegó que si bien era cierto que hubieron de introducirse modificaciones para legalizar la obra, ésta se encuentra amparada por su correspondiente licencia municipal y lo ejecutado (según se sigue del informe emitido por la señora Almudena ) es conforme a las normas de la construcción.

El Tribunal de la instancia rechazó la excepción procesal de inexistencia de apoderamiento del Causídico y estimó la reconvención, declarando resuelto el contrato y condenando a la actora a volver las cosas a su estado anterior por imposibilidad (informada por Arquitecto Superior) de ejecutar la rampa conforme a las exigencias normativas y el CTE.

Respecto de la demanda dispuso su estimación parcial y la condena de la demandada al pago de 278,3 €, pues en el curso del proceso ya consignó y fue entregada a la actora la suma a la que se allanó.

No conforme, la actora recurre. En el encabezamiento de su escrito de recurso dice formularlo frente a todos los pronunciamientos de la sentencia (es decir, demanda y reconvención), pero sus motivos relativos al fondo se refieren todos ellos a la pretensión de la demanda reconvencional, es decir, la obra de la rampa y su correcta ejecución, de forma que debemos entender efectivamente constreñido el debate en la alzada a dicha obra y su controversia.

Los motivos del recurso son procesales y de fondo; los procesales son el ya alegado en la instancia de inexistencia de poder del causídico y, además, introduce otros dos: uno, la falta de acuerdo de la Junta de Propietarios para reconvenir; el otro, la vulneración de su derecho de defensa por infracción del art. 290 LEC ; en cuanto al fondo, insiste en que se introdujeron las modificaciones necesarias para obtener la oportuna licencia y legalización de lo construido.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.-Empezando por los motivos de orden formal o procesal, efectivamente, el poder del Procurador fue otorgado por el Vicepresidente y no por el Presidente de la Comunidad, aduciéndose como razón de intervención del primero la imposibilidad del segundo de acudir a la Notaría a causa de su trabajo, y así lo declaró en juicio el Presidente de la Comunidad y se emitió informe por su empleador de que entre mayo y septiembre del año 2.016 estaba realizando trabajos fuera de Oviedo, no pudiendo abandonar sus tareas, y como es que el art. 13 de la LPH prevé la figura del Vicepresidente y que su función consiste en sustituir al Presidente en sus funciones en caso de vacante, ausencia o imposibilidad, debiendo de entenderse lo último no sólo en el supuesto de que el obstáculo sea insalvable, sino también en caso de que su superación exija de un esfuerzo fuera de lo ordinario, no se entiende el desacuerdo del recurrente con la sentencia de instancia en cuanto a este extremo.

De igual modo, tampoco se entiende su denuncia de falta de acuerdo de la Junta de Propietarios para reconvenir, pues tal fue adoptado el 26-10-2.016 (folio 108), es decir, antes de contestar a la demanda y si lo que quiere decir no es eso sino que el acta del acuerdo debió acompañarse con la contestación y no incorporarse en el acto de la audiencia previa, tampoco señala cuál es el precepto infringido, pues el art. 264 de la LEC , al referirse a los documentos procesales que deben de acompañar a la demanda y contestación, cita, entre ellos, aquél que acredite la representación que el litigante se atribuya, es decir, y en el caso, la condición de Presidente de la Comunidad ex artículo 13.3 LPH .

El tercer motivo, vulneración de su derecho de defensa por infracción del art. 290 LEC , tampoco se sostiene; viene a decir la recurrente que al romperse la regla de la unidad del acto de práctica de la prueba se afectó negativamente a su derecho de defensa y esto porque como prueba testifical interesó la declaración del Administrador de la Comunidad y, admitida, no pudo practicarse el día del juicio por imposibilidad del testigo de acudir al acto del juicio, interesando su suspensión, lo que el Tribunal rechazó practicándose, finalmente, la prueba como diligencia final.

El criterio de la unidad en la práctica de la prueba, introducido como rasgo de modernidad en el proceso por el art. 290 LEC para evitar su dispersión (apartado nº 1 de la EM), es de carácter procedimental y programático, no relacionado de forma directa con el derecho de la parte a la prueba y sus medios como manifestación del derecho a la tutela efectiva ( art. 24 CE ), siendo que, a la postre, la declaración del testigo fue practicada como diligencia final, lo que sin embargo al recurrente no basta porque, a su decir, la declaración posterior del testigo podía viciarse por el conocimiento de lo declarado y practicado antes, en el acto del juicio, argumentación que es tanto como obviar que el testigo declara bajo juramento o promesa de decir verdad ( art. 365 LEC ).

TERCERO.-Entrando pues al fondo del asunto; la realidad de las cosas es clara y simple, a la recurrente se le encargó una obra para eliminación de barreras arquitectónicas y a ese fin la parte ofertó unos trabajos de acuerdo con memoria técnica elaborada por un Arquitecto Técnico y con sujeción a la normativa aplicable.

La memoria o informe técnico que contiene el proyecto de ejecución de la rampa ya advierte que la configuración de los elementos estructurales del edificio no permite una obra acorde con las exigencias normativas y del CTE, por lo que propone una obra que simplemente mejora la accesibilidad del edificio al eliminar los escalones persistentes, resultando sorprendente y contrario a la realidad que incluso afirme que la obra objeto de estudio no se realiza para el uso de personas con movilidad reducida o cualquier otro tipo de discapacidad, 'no considerándose un itinerario accesible' (folio 76).

Es decir, de entrada la memoria o proyecto de la rampa no es conforme con el resultado y fin perseguido por el dueño de la obra (eliminación de barreras arquitectónicas), sino que se propone un resultado mucho más modesto y distinto del contratado por la Comunidad, cual es mejorar la accesibilidad mediante la eliminación de los peldaños.

Pero no es sólo eso, es que además se proyecta una rampa con una pendiente de 11,76% y la ejecutada es otra, con una pendiente superior.

Se dice (y no se discute) que los servicios técnicos consideran que es superior a un 16%, pero por el Perito señor David , según medición más correcta, es de un 13,23%, lo que en nada cambia lo dicho, esto es, que lo ejecutado no es conforme con lo ofertado y contratado, cuanto más que la licencia inicialmente otorgada es motivo de revisión en razón de informe de los Servicios Técnicos del Consistorio cuando, de nuevo, inspeccionan la obra.

Pero es que, además, según resulta del informe del Perito señor David y sus explicaciones en juicio, no sólo es que la rampa ejecutada tiene una pendiente superior a la contratada y no cumple ni con el RD 37/2003 ni con el CTE, sino que, además, las características del inmueble hacen imposible la ejecución de una rampa que sea conforme y respete la precitada normativa; y de ahí que acuerde el Tribunal de la instancia al declarar la resolución del contrato y la restitución de las cosas al estado anterior de acuerdo con el art. 1.124 del CC , según el cual el perjudicado en la relación sinalagmática puede pedir la resolución cuando el cumplimiento sea imposible, en más los daños y perjuicios.

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Indeco, Obras e Infraestructuras, S.L. contra la sentencia dictada en fecha siete de marzo de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.