Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 824/2015 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 824/15
Procedente del procedimiento verbal nº 683/14
Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa
S E N T E N C I A Nº 204
Barcelona, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 824/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2015 en el
procedimiento nº 683/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Manresa en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Elisa y Don Roman , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Pubill Soler en nombre y representación de Don Roman y Doña Elisa contra Catalunya Banc S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inma Serra Gras y DECLARO: nulidad del contrato de adquisición de títulos de deuda subordinada de la 7ª y 8ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya de fechas 30/12/2004, 25/03/2011 y 30/05/2011, por importes en su conjunto de 22.500 euros; la parte demandada restituir a la actora el capital total invertido en las suscripciones de los citados productos financieros, incrementado todo ello con los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones hasta la fecha efectiva de la devolución; la parte actora deberá devolver a la demandada la totalidad de los importes que haya percibido derivados de los instrumentos financieros suscritos, incrementados con el interés legal del dinero desde el instante en que se formalizaron hasta la fecha de su devolución. Las concretas liquidaciones de las cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con arreglo a las bases expuestas.

Se condena a Catalunya Banc S.A. al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Roman y Doña Elisa formularon demanda contra CATALUNYA BANC S.A., en la que ejercitaron acción de nulidad por error de diversos contratos de adquisición de deuda subordinada y, subsidiariamente, de resarcimiento de daños y perjuicios causados por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda que eran cónyuges, de edad avanzada y con un nivel de estudios primarios. En fecha 30 de diciembre de 2004, y disponiendo de unos ahorros de 6.000 € recibieron una oferta del gestor comercial que tenían asignado en la entidad para destinarlos a la suscripción de títulos de deuda subordinada, que la Caja calificaba como 'conservadora', e idónea para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', cuya remuneración era superior a la de una cuenta corriente a la vista o a plazo fijo, y cuyo capital podrían recuperar cuando lo solicitaran, si bien se fijaba un vencimiento definitivo en el año 2020. Confiados en la bondad del producto, que tenía la apariencia de una cuenta de ahorro, firmaron una orden de suscripción de deuda subordinada de la 7ª emisión, y recibieron el folleto informativo en el que aparecía prácticamente la misma información y no se indicaba riesgo alguno aparejado a la contratación. Durante los primeros años recibieron los rendimientos y en el mes de marzo de 2011 se les ofreció la contratación de nuevos títulos de la misma emisión. En ese momento el Sr. Roman fue sometido a un test de conveniencia, no así la Sra. Elisa , en el que resultaba con un nivel de conocimiento financiero 'normal' con experiencia 'suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo y con riesgo de rentabilidad'. El test clasificaba la deuda subordinada de forma confusa. En todo caso, las preguntas marcadas del test evidenciaban que el cliente sólo estaba dispuesto a contratar productos con riesgo de rentabilidad, pero con el capital asegurado. En fecha 25 de marzo de 2011, simultáneamente al test, suscribieron una nueva orden de compra de deuda subordinada por 4.500 €. En este caso se calificaba la deuda subordinada como 'agresivo', a pesar de ser el mismo producto que antes era 'conservador'. El producto no era conveniente para ellos, pero su escasa cultura financiera no les permitió valorarlo. Sin embargo, la Caixa sí lo sabía, y aun así, se suscribió. El 30 de mayo volvieron a recibir otra oferta de suscribir deuda subordinada, en este caso de la 8ª emisión, por valor de 12.000 €, aunque de nuevo en la orden de compra indica que la inversión no era adecuada de acuerdo con el test de conveniencia que se le había hecho al Sr. Roman . Durante los primeros años el capital permaneció íntegro, según la información financiera recibida. Finalmente el día 11 de junio de 2013 recibieron una carta en la que se les informaba de la resolución del FROB publicada en el BOE y de los procedimientos de arbitraje. En fecha 2 de julio de 2013 se vieron obligados a aceptar la oferta de adquisición de acciones por parte del FROB lo que les permitió recuperar parte de la inversión inicial, en concreto, 17.454,18 €. También habían presentado solicitud de arbitraje, que les fue denegado. En el presente caso concurre vicio de consentimiento que comporta la anulabilidad de los contratos porque amparados en la confianza que les brindaba el gestor personal que tenían asignado, suscribieron las órdenes que él les indicó, en la creencia errónea de que se trataba de operaciones similares a las que habían estado realizando hasta ese momento, es decir, imposiciones a plazo fino a cambio de un interés fijo o variable, pero siempre con la condición de que, en caso de necesidad, podrían recuperar fácilmente su dinero. En ningún momento fueron informados de las características de seguridad y liquides de los productos que suscribieron en relación con la posible irrecuperabilidad del capital de los mismos, o que a través de ellos estaban financiando a la entidad emisora o sus filiales, ya que en todo momento consideraron que lo que suscribían era una cuenta corriente con opción de recuperar su dinero cuando lo precisaran y que lo único que estaba en juego era la rentabilidad de dicha cuenta, de los intereses que la misma rentaba, no del resto de aspectos inherentes a los productos.

La demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, en relación con la acción de anulabilidad que, estamos ante una compra de títulos valores, en la que la entidad llevó a cabo una comercialización, no asesoramiento, de estos productos, que eran sencillos de entender. Se les ofreció este producto en el 2004 porque daba una alta rentabilidad. Se trataba de un producto similar a un depósito a plazo fijo pero sin olvidar que eran títulos valores y productos garantizados por la entidad. Se les ofrecía un abanico de productos.

En el año 2004 no había obligación de realizar test de conveniencia, ni entregar el tríptico informativo, pero estaban a disposición del cliente. En la suscripción del año 2004 la acción habría caducado porque perfección y consumación del contrato se produjo cuando se pagó el producto. Respecto de las otras dos órdenes de compra, hay una venta voluntaria al FGD de las acciones que habían obtenido. Por lo que se refiere a la resolución contractual, se aplicaría la doctrina de los actos propios porque no se les obligó a vender, se les dio la alternativa, y en este caso decidieron vender voluntariamente. En estas dos últimas órdenes de compra, se entregó el tríptico informativo, y además ya se había explicado las características de los productos con anterioridad. El test de conveniencia, que era suficiente hacerlo a uno de los dos suscriptores, también se hizo. Por tanto, en la fase precontractual, no hubo incumplimiento alguno, y también se explicó la naturaleza del producto en el momento de la comercialización. La acción de resolución no procedería porque se ha desprendido voluntariamente del objeto, en apoyo de lo cual citó resoluciones de Audiencias Provinciales.

A partir del 2008 el perfil del producto fue cambiando, pero desde el año 1991 ha estado perfilado como un producto conservador. Son títulos valores, pero había un mercado secundario donde se podían vender.

Los actores han obtenido rendimientos, han recibido toda la información fiscal, y nunca reclamaron nada a la entidad. Es decir, no solo en la fase precontractual y contractual, sino que también en la fase post-contractual se fue informando de los rendimientos obtenidos. Se entiende que los clientes son conservadores y que el producto era adecuado para ellos.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad, y razona que los actores no van contra sus propios actos al formular la demanda por el hecho de haber vendido las acciones. Más adelante señala que ha quedado acreditado que los actores compraron las obligaciones de deuda subordinada sin tener conocimiento del mercado financiero y sin que se haya probado que los mismos conociesen el riesgo asumido, y tampoco ha acreditado la demandada la información facilitada a los actores a la hora de contratar, ni que el error de éstos sea inexcusable, por lo que, después de referirse a la prueba practicada, estima la demanda y declara la nulidad de las adquisiciones, por vicio de consentimiento con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

La demandada apela dicha sentencia planteando en la alzada las siguientes cuestiones: 1) una participación preferente y una obligación de deuda subordinada es un título valor; 2) el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento es un contrato de compraventa de dichos títulos valores; 3) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 4) confirmación del contrato con la venta de los títulos así como con la percepción de los rendimientos; 5) acreditación del vicio de consentimiento y la carga de la prueba de la información facilitada; 6) improcedencia del interés legal; y, 7) subsidiariamente, no imposición de costas por dudas jurídicas en cuanto a la caducidad en el momento en que la alegó.

Los demandantes se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto tres órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritas por los actores, la primera el día 30 de diciembre de 2004, por importe de 6.000 €; la segunda, el día 25 de marzo de 2011, por un importe de 4.500 €; y, la última, el día 30 de mayo de 2005, por 12.000 €.

Planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe examinarse es la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los actores, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a la adquisición del año 2004.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' . Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada . Asesoramiento puntual. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos hemos referido cuando adquirieron los títulos objeto del presente procedimiento.

Insiste la demandada en la alzada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron en su demanda que fue el gestor comercial que tenían asignado quien en las tres ocasiones les ofreció los productos.

La empleada de la demandada, Doña Belinda , que fue quien intervino en la primera adquisición, declaró que tanto a los actores como a otros clientes, cuando iban a la oficina se les ofrecían distintas opciones, pero en este caso, como el producto era conservador y convencimiento, y daba un buen rendimiento, se consideró adecuado.

Por su parte, el testigo, Don Everardo , que intervino en las adquisiciones del año 2011 declaró que recordaba a los actores de renovaciones de plazos, etc, y expresamente manifestó que si se había tramitado la última de las adquisiciones es porque supone que se había renovado alguna imposición.

Es decir, en ningún caso fueron los actores los que solicitaron ese concreto producto, sino que fueron los empleados de la demandada los que se lo ofrecieron porque entendieron que se adaptaba a su perfil.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los clientes, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad al menos en las adquisiciones del año 2011, en que ya hacía tiempo que se había traspuesto la normativa MiFID.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma del actor la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Sí que se hizo al Sr. Roman el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y resultó un nivel de conocimiento financiero 'normal', es decir con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

Sin embargo, aunque se cumpliese esta exigencia legal, lo cierto es que la realización del test no fue más que un mero formalismo, como lo demuestra el hecho de que en el mismo se reflejaba que el actor sólo era consciente de los riesgos de rentabilidad y había sido informado sobre productos con riesgo únicamente de rentabilidad, cuando las obligaciones de deuda subordinada también tenían riesgo de capital.

Con independencia de que se realizara, o no, el test, lo relevante, atendido atendida la naturaleza del debate, es si se informó de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos, y no se ha probado que se proporcionara dicha información.

Ninguno de los dos testigos antes reseñados aclaró qué es exactamente lo que se informó a los actores, si bien la primera de ellas, Sra. Belinda , declaró que para ella este producto no tenía ningún tipo de riesgo en el año 2004 y si necesitaban el dinero se ponía a la venta en el mercado secundario y se podía hacer líquido en 2 o 3 días. Añadió que era muy buen producto porque era seguro y daba un interés alto que declaró pudo concretar qué es lo que se informó a la actora sobre los productos que contrató, si bien al referirse a la información que proporcionaban con carácter general reconocieron que no decían que las participaciones preferentes fuesen productos de riesgo ni que se podía llegar a perder capital, sino simplemente que se trataba de productos garantizados por la entidad.

Por su parte, el Sr. Everardo también manifestó que en el año 2011 no tenían ningún riesgo de capital, ya que la venta en el mercado secundario se hacía siempre por el valor nominal, y no supo dar las razones por las cuales la calificación del producto que aparecía como 'conservador' en la orden de compra del año 2004, había pasado a ser calificado como 'agresivo' en las órdenes de compra del año 2011, en las cuales también se hizo constar: ' A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto asumo toda la responsabilidad derivada de la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Catalunya Caixa y está conforme con ella'.

Sin embargo, en ningún momento se ha probado, ni ha alegado siquiera Catalunya Caixa, que se informase a los actores de esa circunstancia, es decir, de que según el test de conveniencia, que en este caso sí que se había practicado, el producto no resultaba conveniente, lo que pone de manifiesto un comportamiento que supera el de la simple negligencia para enmarcarse directamente en la mala fe.

Por lo demás, resultarían aplicables a esa mención las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Penélope en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En conclusión, no sólo no se les informó de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos, sino que se proporcionó una información errónea, presentado los productos como si no tuviera riesgo alguno cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó a los demandantes, lo que movió a los demandantes a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que había adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como una alternativa a un depósito a plazo fijo, que es como se comercializaron.



CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin que pueda acogerse la tesis de la apelante de que no cabría anulación de un contrato que no pasaba de ser un mero mandato de compra.

Las órdenes de compra son los contratos, suscritos por ambas partes, en virtud de los cuales los actores se convirtieron en titulares de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada. El consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado por un error esencial y excusable provocado por la falta de información imputable a la demandada, y por tanto procede la declaración de nulidad.



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje, por otra parte, obligatorio, y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la juzgadora 'a quo' considera de forma errónea que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), pues ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.