Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 832/2015 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 832/2015- B
Procedimiento ordinario Nº 533/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3)
S E N T E N C I A NÚM. 204/2017
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA I CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil diecisete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm .533/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2
Sabadell (ant.CI-3), a instancia de Luis Manuel y Delfina contra CATALUNYA BANC, S.A; los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA
BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 7 de abril de 2015, por el/la Sr./a. Magistrado/
a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Manuel y Delfina contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A declaro la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada de 21.1.2010 por importe de 175.000 euros y de la posterior operación de canje y venta ordenando la recíproca restitución de prestaciones por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a la actora el capital invertido 175.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de cargo, deduciéndose el importe obtenido por los actores por : a) las ventas parciales ( 50.000 euros), b) el producto de la operación de canje y venta al FROB (96.974,79 euros) y, c) por los rendimientos o cupones obtenidos ( 17.684,44 euros) con los intereses legales que correspondan desde la respectiva percepción de los cupones , con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA I CRUELLS.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de una suscripción de obligaciones subordinadas el 21 de enero de 2010 (175.000 €). Posteriormente, vendidas obligaciones por una valor de 50.000 €, se efectuó una operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 96.974,79 €.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada CAIXA CATALUNYA, S.A.

interpone recurso de apelación. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.



SEGUNDO.- Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31 nto, ecurrente, estas exigencias propias del test de conveniencialos servicios o instrumentos que más le convengan.

nto en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) '.



QUINTO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero en la medida que los títulos no se suscribieron a iniciativa de los clientes, sino que se ofertaban como una excelente inversión, ignorando aquéllos su verdadera naturaleza. Las orden de suscripción firmada en el presente caso se documentó en un breve documento en el que únicamente constan los datos básicos de la operación, y en los que además se define el producto como 'prudente'.

Además, ninguna eficacia puede reconocerse a las genéricas declaraciones de conocimiento plasmadas al final de los documentos mencionados (' El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'). Estas declaraciones, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 ; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'). Aunque consta un test de conveniencia efectuado a uno de los demandantes, se trata del habitual formulario con siete escasas y lacónicas preguntas que concluyen sorprendentemente con que el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado, con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital, lo que evidencia que este documento era una simple formalidad sin contenido real, pues se trata de persona con estudios primarios y sin conocimientos financieros. En definitiva, la demandada no se limitó a atender las instrucciones de sus clientes actuando como un mero intermediador, colocando una emisión de valores publicitada, sino que de forma activa ofreció y recomendó la suscripción de aquellos títulos, confiando en la solvencia financiera de la entidad. Es pues claro que concurrió un manifiesto déficit de información y transparencia a la hora de suscribir todos los títulos.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , las partes se deben devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. Se impone así la restitución específica, pero la doctrina jurisprudencial destaca que si ello no fuera factible, debe procederse con carácter subsidiario al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa ( STS 12/11/2010 ), y que en determinados supuestos está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio jurídico con el que está funcionalmente conectado, como ocurre en el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , similar al que nos ocupa. La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada (en igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; ' Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles ') .

Y por último, a propósito de los intereses legales, reitera la recurrente los mismos argumentos expuestos en casos idénticos ya resueltos por esta Sección, y la respuesta debe ser la misma. Tal como dijimos en la sentencia de 16 de diciembre de 2014 (Rollo nº 477/13 ), sobre los intereses legales, ' debemos destacar el contenido del art. 1.303 del Código Civil , que señala como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De este modo la devolución comprende además de lo que recíprocamente se entregaron las partes, los frutos obtenidos con ello, lo cual, refiriéndose a dinero supone los intereses que genere, justa compensación por su falta de disponibilidad por quien no lo tuvo y la reciproca de quien lo dispuso y ahora debe reintegrarlo, máxime tratándose de una entidad bancaria. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 291 la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en cuanto la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad, citando la sentencia del Mismo Tribunal de 13 Marzo de 2012 .

En el supuesto que nos ocupa, los recurrentes acuden al referente de un deposito a la vista, cuya rentabilidad sitúan en un 1%, el cual no aparece como razonable considerada la naturaleza de la cuestión controvertida en cuanto, declarada la nulidad del contrato, lo procedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , es que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, y entre ellas el precio con sus intereses, siendo la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato consecuencia ex lege del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Fuera de la especulación de la recurrente no se acredita pacto válido sobre intereses, por un tipo distinto del legal, para el supuesto de ineficacia del contrato, lo cual determina la plena eficacia del tipo del interés legal, de conformidad con la norma general del artículo 1108 del Código Civil , motivo que conllevará la desestimación del recurso en este aspecto, ratificando la conclusión de la sentencia de instancia'.

Procede en consecuencia desestimar el recurso, sin que apreciemos dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas de primera instancia, más cuando son ya multitud las demandas iguales a la presente y con idénticos motivos de oposición que son íntegramente estimadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la demandada apelante el pago de las costas procesales causadas .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en autos de Procedimiento ordinario núm. 533/2014, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.