Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 695/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000695/2016
NIG: 3907542120160006201
Resolución: Sentencia 000204/2017
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000252/2016 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Adriana Procurador ROSAURA DIEZ GARRIDO
Apelado: Jose Pedro Procurador BEGOÑA PEÑA REVILLA
S E N T E N C I A Nº 000204/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia, núm. 252/2016, Rollo de Sala núm. 695 de 2016, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Pedro contra Adriana
. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Adriana , representada por la Procuradora Sra.
Dª Rosaura Díez Garrido y defendida por la Letrada Sra. Dª Núria Pérez Benito; y apelada D. Jose Pedro ,
representado por la Procuradora Sra. Dª Begoña Peña Revilla y defendido por la Letrada Sra. Dª Mª Eugenia
Casarel Del Corral. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de julio de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra Dña. Adriana , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo, Alfonso , al padre.

2.- Se reconoce a la madre el derecho a estar compañía de su hijo, Alfonso , de la siguiente forma: cuando de común acuerdo lo establezcan madre e hijo.

3.- La madre deberá abonar al padre, como pensión de alimentos a favor del hijo, Alfonso , en la cuenta que él designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª Adriana , demandada inicial, se alza contra la sentencia del juzgado nº 9 de Santander de 15 de julio de 2016 que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas del divorcio de mutuo acuerdo constituido por sentencia firme de 26 de febrero de 2014 ha fijado como pensión alimenticia a su cargo, para contribuir al sostenimiento de su hijo Alfonso cuya custodia se atribuye al padre, la cantidad de 250 euros mensuales.

No se cuestiona el cambio en el régimen de la custodia del hijo mayor, al que accedió en la instancia, sino la obligación y el importe de la pensión alimenticia establecida, que considera abiertamente desproporcionada a las circunstancias del caso y de su propia condición económica. En consecuencia, denuncia el error en la valoración de la prueba cometida por el juez de instancia y termina por interesar la supresión de la pensión o su minoración y limitación en el tiempo atendiendo al conjunto de circunstancias.

El Ministerio Fiscal y el demandado Sr. Jose Pedro solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Es inevitable considerar, como antecedente, que se produce un cambio real y sustancial de circunstancias que impone una adecuación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2014 -en el que la custodia de los dos hijos menores se atribuía a la madre, que conservaba el uso del domicilio familiar, y se imponía al padre una pensión alimenticia de 500 euros, 250 euros por cada hijo- por la propia modificación del régimen de custodia del hijo mayor Alfonso , de 17 años, establecida en la sentencia ahora recurrida de 15 de julio de 2016, en cuanto que atribuyéndose al padre, la madre debe satisfacer los alimentos debidos que permita, en juicio de proporción ( art. 146 CC ), su propia capacidad económica apreciada en relación con las demás circunstancias concurrentes. Por eso, no importa tanto la situación personal y económica que los miembros de la familia tenían en el año 2014, cuando se dictó la sentencia de divorcio, como la que ahora, en el momento del dictado de la actual sentencia, existe.

En tal sentido debe advertirse: 1.- Que el padre ha ostentado regularidad en su empleo aunque en febrero de 2016 haya sufrido una reducción de jornada ( folio 27 ), de tal forma y manera que la nómina del mes de marzo de 2016 ascendía 1.489,97 euros, sin prorrateo aparente de las pagas extraordinarias. Ciertamente, parece que vivió de alquiler ( contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2014 ) hasta que acudió a residir con su madre en una vivienda en propiedad por la que no se satisface préstamo hipotecario y en la que no se niega que conviva con su nueva pareja. Satisface 250 euros como pensión alimenticia por su otro hijo, Ceferino , conviviente con la recurrente, de 14 años en la actualidad. Durante la sustanciación de la segunda instancia se ha justificado la declaración de concurso ( auto de 27 de febrero de 2017 ) de la entidad ( Triax, S.A. ) para la que trabaja, siendo previsible -como se interesa en la solicitud de declaración de concurso- la liquidación directa de la misma y la extinción de su contrato de trabajo ( autorización, colectiva, que también se interesa ), por cuyo efecto podrá cobrar una cantidad aproximada a los 30.000 euros.

2.- La madre, en el momento del dictado de esta sentencia, no trabaja. Su último empleo para la entidad Bouga Outlet, SL., terminó el 20 de enero de 2017, sin perjuicio de iniciarse -como ayudante dependienta- el 21 de noviembre de 2016. Percibió 631,16 euros en diciembre y 555,43 en enero. Antes, ciertamente, desde que terminó su anterior relación laboral en agosto de 2016 -había sido contratada en junio de 2015-, había percibido una prestación de desempleo por importe mensual de 773 euros líquidos ( folio 114 ), que ha seguido cobrando tras la extinción del anterior contrato y que cesará durante el mes de abril o mayo. No obstante, su vida laboral denota regularidad en la contratación por cuenta ajena salpicada de algunos periodos de desempleo con cobro de prestación. Coincidiendo con el juicio de divorcio se encontraba en desempleo, lo que no fue óbice para asumir, en el convenio regulador, el pago íntegro a sus expensas de la cuota hipotecaria mensual de amortización del préstamo que grava la vivienda que fuera conyugal y cuyo uso se le atribuía ( 421 euros mensuales ). Abona también la amortización de un préstamo por la adquisición de un vehículo por importe de 144.98 euros mensuales (folio 95).

3.- El hijo mayor, Ceferino , de 17 años, tiene reconocido un grado de minusvalía del 33% por su síndrome de Asperger, que inevitablemente supone una limitación en su capacidad, lo que no obsta para que, con un irregular comportamiento en sus estudios ( FP, Gestión Administrativa ) durante el pasado año -en cuanto que, como informa el ICASS, por relación con el informe escolar obrante al folio 55, su dedicación ha sido insuficiente, lo que no ha impedido su notable mejoría al final del año escolar, como pone de relieve su boletín de calificaciones obrante al folio 65-, se encuentre en periodo de formación y aprendizaje.

Es indiscutible que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ) que no puede verse limitada, por el momento, por el mayor o menor grado de implicación en sus estudios.

Pero si ello implica el deber de la madre de satisfacer alimentos, cuando no podemos estimar que dicha contribución haga peligrar de forma probada y objetiva su propia subsistencia, ha de advertirse también que, en las circunstancias actuales establecer una pensión simétrica a abonar entre uno y otro de los progenitores no es proporcional a su caudal o medios económicos respectivos, pues ni los gastos ordinarios y necesarios de cada uno son los mismos -es relevante que la recurrente sigue abonando en exclusiva la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda ganancial-, ni lo han sido sus sueldos, regulares los de él e inestables los de ella, aunque ciertamente la nueva situación del recurrido ( sin perjuicio de que recibirá una indemnización y cobrará una prestación por desempleo ) puede generar en el futuro, aunque ahora sea difícil formar un juicio de prospección, la necesidad de volver a equilibrar el esfuerzo recíproco de las partes.

En consecuencia, entendemos más apropiado que la pensión quede fijada en la cantidad de 180 euros.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, manteniéndose la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adriana .

2º.- En consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por el juzgado nº 9 de primera instancia de Santander en el exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia a satisfacer por la madre a favor de su hijo Alfonso en la cantidad de 180 euros, con efectos desde la presente resolución, manteniendo y ratificando el resto de los pronunciamientos.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni se altera el régimen de no imposición establecido para la primera.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.