Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 199/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00204/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24056 41 1 2016 0000148

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2016

Recurrente: BANCO SABADELL SA BANCO SABADELL SA, BANCO SABADELL SA

Procurador: YOLANDA FERNANDEZ REY, YOLANDA FERNANDEZ REY

Abogado: LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA,

Recurrido: GASOLEOS PEÑADORADA SL, Geronimo , Irene , GASOLEOS PEÑADORADA

Procurador: ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ, ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ , ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ ,

Abogado: ANTONIO ALÁEZ ALÁEZ, ANTONIO ALÁEZ ALÁEZ , ANTONIO ALÁEZ ALÁEZ ,

SENTE NCIA NÚM. 204/2017

Ilmos . Sres:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 199/2017, en el que han sido partesBANCO DE SABADELL, S.A.,representado por la procuradora Dª Yolanda Fernández Rey bajo la dirección del letrado D. Lino-Francisco Álvarez Echeverría, como APELANTE, yGASOLEOS PEÑACORADA, S.L., D. Geronimo y Dª Irene ,representados por el procurador D. Antonio Aláez Gutiérrez bajo la dirección del letrado D. Antonio Aláez Aláez, como APELADOS.Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO.- En los autos nº 127/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de CISTIERNA se dictó sentencia de fecha 5 de enero de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por D. Geronimo , DÑA. Irene y GASÓLEOS PEÑACORADA, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO ALÁEZ GUTIÉRREZ, frente a BANCO SABADELL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. YOLANDA FERNÁNDEZ REY, acordando declarar la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés recogida en la escritura notarial de préstamo hipotecario de fecha 29 de Septiembre de 2006, manteniéndose subsistente el resto de contrato de préstamo suscrito. Asimismo condeno a la entidad bancaria demandada a la eliminación de la indicada cláusula, así como a la devolución únicamente a la entidad GASÓLEOS PEÑADORADA, S.L. de las cantidades indebidamente satisfechas por la misma por aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de la celebración del contrato hasta el cese efectivo de la indicada cláusula, más el interés legal correspondiente desde que se materializó cada uno de los abonos, incrementados en dos puntos desde la fecha de la firma de la hipoteca, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. No existe condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SABADELL, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 5 de abril de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.-Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contemplada como condición financiera del préstamo hipotecario suscrito por GASOLEOS PEÑACORADA, S.L., como prestamista e hipotecante, y por BANCO SABADELL, S.A., como prestamista. Aunque la prestamista no contrató como consumidora, la sentencia recurrida acuerda la nulidad de la cláusula al considerarla abusiva.

La apelante niega la condición de consumidora de la prestataria y la aplicación de las normas sobre protección de consumidores y usuarios, y, en cualquier caso, afirma que las cláusulas se negociaron individualmente y con la debida transparencia.

La apelada se adhiere a la sentencia en todos sus términos.

SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidora de la prestataria.

La sentencia recurrida es muy clara al respecto: 'Pues bien, sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016, nº 367/2016 , que entiende que en los supuestos en los que la contratación no se haya efectuado con consumidores, sino entre profesionales, lo que entendemos que ocurre en el presente supuesto, por cuanto la financiación a recibir por la entidad demandante tenía por objeto el desarrollo de la actividad que constituye su objeto social, hipotecando en garantía un inmueble de su propiedad, solo cabrá declarar la nulidad de la cláusula suelo si esta no supera el control ordinario de incorporación, legibilidad o gramaticalidad, o si fue impuesta en contra del principio de buena fe contractual, en ejercicio de un abuso de una posición dominante del predisponente de forma que comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente, que es lo que entendemos que ocurre en el presente supuesto'.

Nada objeta al respecto la parte apelada, por lo que no podemos sino afirmar que la prestamista no tiene la condición de consumidora. Es una sociedad que solicita un préstamo en el ámbito de su actividad empresarial: ni la apelada cuestiona estos extremos al contestar el recurso de apelación (se adhiere a lo expuesto en la sentencia, que expresamente niega la condición de consumidora de la prestataria) ni tampoco en el curso del proceso ha expuesto alegaciones ni ha aportado pruebas acerca del destino del dinero recibido, cuando está a su disposición demostrar -en su caso- que se destinó a un acto de consumo.

Por todo lo expuesto, y como se indica en la sentencia recurrida, hemos de considerar que la prestataria no tiene la condición de consumidora y que la operación de financiación no tenía por objeto un acto de consumo.

Por lo tanto, no es de aplicación la normativa especial sobre protección de consumidores y usuarios, ni el control de transparencia sustantivo que se introduce como un segundo control de transparencia en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , reiterado por otras posteriores.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, solo se puede anular la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) 'si esta no supera el control ordinario de incorporación, legibilidad o gramaticalidad, o si fue impuesta en contra del principio de buena fe contractual, en ejercicio de un abuso de una posición dominante del predisponente de forma que comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente...'.

TERCERO.- Sobre la buena fe en la contratación como causa de anulación de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés.

La cláusula de limitación de la variación del tipo de interés supera el control de incorporación porque es clara, legible e inteligible, consta incorporada el contrato y se dio lectura de ella por el Notario ante el que se otorgó la escritura pública ( artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).

La sentencia recurrida no se funda en la infracción de los deberes generales de incorporación de condiciones generales de los contratos. La cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, salvo algún caso anómalo, supera el control de inclusión, como así se indica de manera expresa y rotunda en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (al menos en relación con las incorporadas a los contratos de préstamo suscritos por BBVA).

La sentencia recurrida se funda en la vulneración de la buena fe contractual, al establecerla como punto de partida de su valoración: 'o si fue impuesta en contra del principio de buena fe contractual, en ejercicio de un abuso de una posición dominante del predisponente de forma que comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente,que es lo que entendemos que ocurre en el presente supuesto'.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 deja claro que sólo se pueden aplicar a actos de consumo los criterios de transparencia sustantiva de valoración de la abusividad de una condición general cuando se incorpora sin la debida información de su contenido y significado jurídico-económico y produce un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor: '1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado [...] 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Y en el fundamento séptimo de dicha sentencia se recogen los parámetros de valoración de la buena fe en la contratación, desligándolos de los criterios de transparencia exigibles cuando el prestatario es un consumidor: '2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2)'.

De la sentencia del Tribunal Supremo extraemos dos conclusiones: se puede efectuar un control de incorporación de las condiciones generales que comporten una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato, pudo tener el adherente (primera conclusión), pero no se puede efectuar un mero control del contenido de las cláusulas que, como la de limitación de la variación del tipo de interés, contribuyen a delimitar el precio o coste de la financiación (segunda conclusión).

A continuación del último párrafo transcrito, en la sentencia precitada se indica cuándo se puede dar una actuación contraria a la buena fe: 'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato'.

Y seguidamente establece las circunstancias a tomar en consideración para valorar si hubo mala fe en la actuación del prestamista: 'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc'.

Esta Jurisprudencia nos viene a decir que hay que analizar cada caso concreto para verificar cómo se negoció, en qué circunstancias y el grado de conocimiento y experiencia del prestatario en la contratación. Pero es en este punto donde la sentencia citada establece un punto de partida determinante: 'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Es en este punto donde la sentencia recurrida no sigue la Jurisprudencia citada cuando dice: 'Por lo tanto, no consta acreditado que se suministrara al cliente una información detallada del producto contratado, ni menos aún en unas condiciones que permitieran al mismo conocer las características de la cláusula incorporada al contrato limitativa del interés variable. Asimismo tampoco ha resultado probado que se hicieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de la firma del contrato, ni que se diera al cliente una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, con el fin de que pudiera optar en su caso por otras condiciones contractuales.La prueba de estos hechos compete al bancodada su posición privilegiada puesto que es el encargado de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, de modo que correspondería a dicha parte conforme al principio de facilidad acreditar estos extremos, y al no constar prueba documental suficiente, ni prueba testifical alguna, debe pechar en su contra conforme al art. 217.7 LEC '.

La carga de alegación y prueba no incumbe a la entidad financiera, sino a quien solicita la nulidad de la condición general introducida de manera sorpresiva y de mala fe (la buena fe siempre se presume). Y para valorar estas circunstancias no se puede recurrir a los criterios establecidos por la Jurisprudencia (a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ), que solo operan en relación con consumidores, por lo que no se puede efectuar un control sustantivo sobre la base 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de la firma del contrato [...] información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad'. Esta delimitación del deber de información tiene como finalidad asegurar que el consumidor ha comprendido las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula (finalidad esencial del control sustantivo), pero cuando el contratante no es consumidor es el propio prestatario quien se debe procurar la información precisa para comprender las consecuencias jurídico-económicas de las cláusulas del contrato. Otra cosa, diferente, es que la prestamista actúe de mala fe introduciendo, con ocultación o elaborado disimulo, cláusulas sorpresivas contrarias a lo que es la operativa prevista para el contrato. Pero estas circunstancias no se pueden valorar, sin más, atribuyendo a la prestamista la obligación de informar sobre las consecuencias jurídico-económicas de las condiciones financieras. Debe de ser el prestatario quien alegue en qué consiste el efecto sorpresivo de la incorporación de una cláusula que, formalmente, es comprensible, legible e inteligible, que ha sido incorporada a un instrumento público con lectura del Notario autorizante, que recoge en sus advertencias la expresa mención a la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (véase apartado 6 de las advertencias de la escritura, al folio 105 de los autos), que hace constar la existencia de la oferta previa vinculante (véase apartado 2 de las advertencias) y la renuncia a su derecho a examinarla en el proyecto de la escritura (apartado 1 de las advertencias).

Dado que en la sentencia recurrida se otorga relevancia a la oferta vinculante, de cuya existencia se da cuenta en la escritura notarial, hemos de recordar que la Orden de 5 de mayo de 1994 solo se aplica en relación con personas físicas, quedando excluidas las jurídicas (apartado 2 del artículo 1).

En este caso hubo oferta vinculante (así se hace constar en la escritura pública), aunque no era preceptiva su realización, la cláusula cuestionada es clara, legible e inteligible (supera el control de incorporación o inclusión), y el notario hizo expresa advertencia de la existencia de la cláusula diciendo: 'Que se han establecido límites a la variación del tipo de interés y que éstos no son semejantes al alza y a la baja'. Esta advertencia podría no ser suficiente en relación con consumidores y usuarios, pero sí en relación con quien no tiene tal condición. Y se reitera que debe de ser el prestatario quien alegue los hechos en los que funda la mala fe (sin recurrir a los criterios considerados para el control sustantivo referido únicamente a consumidores) y delimite el concreto ámbito de mala fe y las razones del conocimiento sorpresivo de la cláusula, acreditándolo debidamente. En este caso, además, se puede afirmar que la cláusula no se incorporó de manera sorpresiva porque medió una previa oferta vinculante y el notario advirtió de su existencia.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

CUARTO.-Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser total la desestimación de la demanda, procede la condena de los demandantes al pago de las costas procesales.

VISTO Slos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE SABADELL, S.A.,contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2017 que, en consecuencia,SE REVOCA Y DEJA SIN EFECTOy, en su lugar, seACUERDA DESESTIMAR LA DEMANDA, DECLARAR NO HABER LUGAR A LA ANULACIÓN de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y se ABSUELVE librementea la demandada de la pretensión de condena deducida contra ella con la demanda, con expresa condena de los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la apelante el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.