Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 205/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00204/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24089 42 1 2016 0007404

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000875 /2016

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, BANCO CEISS , CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA

Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ , MERCEDES PEREZ FERNANDEZ

Abogado: JOSÉ PIÑEIRO SALGUERO, ,

Recurrido: Evelio , Amanda

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS, CARLOS SERRANO CAÑAS

SENTENCIA NUM. 204/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticuatro de Julio de dos mil diecisiete.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 875/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 205/2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, BANCO CEISS, CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Pérez Fernández, asistida por el Abogado D. José Piñeiro Salguero, y como parte apelada, D. Evelio , D. Amanda , representados por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares, asistido por el Abogado D. Carlos Serrano Cañas, sobre nulidad de contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 17 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:1.- Que deboestimar y estimola demanda presentada por el procurador Sr. Diez Llamazares en nombre y representación de Evelio Y Amanda contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. Y DEBO:

A. Declarar la nulidad del contratosuscrito a nombre deadquisición de obligaciones subordinadas de 11/03/2009, 24/03/2009, 1/04/2009, 2/04/2009 Y 6/04/2009 y los canjes posteriores.

B. La demandada deberá reintegrar 120.000€, más interés legal desde la contratación menos los 20.258,08€ brutos obtenidos por la transferencia y los actores los rendimientos brutos obtenidos más el interés legal desde la percepción de cada cupón.

2.- No debo hacer especial condena en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 10 de julio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes, D. Evelio y Dª. Amanda , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, entidad sucesora de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, solicitando se declare la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas suscritos por los actores, por falta de consentimiento, con restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia de los contratos con sus intereses.

Subsi diariamente, se declare la anulabilidad de los anteriores contratos, por vicio en el consentimiento prestado, con la restitución recíproca ya descrita.

Subsi diariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento contractual debido al asesoramiento negligente de la demandada con la restitución recíproca ya descrita.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó: (i) En primer lugar, falta de legitimación activa o falta de acción de la actora porque ya no son titulares de Bonos Convertibles Banco Ceiss, puesto que se desprendieron voluntariamente de ellos. (ii) En segundo lugar, porque renunciaron expresamente al ejercicio de acciones judiciales como la presente, tanto al suscribir el canje propuesto por el FROB, como al aceptar la oferta de UNICAJA BANCO. (iii) En tercer lugar, porque los actores renunciaron de manera consciente, expresa y voluntaria en instrumento público a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra BANCO CEISS mediante acta de 16 de enero de 2014. (iv) En cuarto lugar, porque el BANCO CEISS cumplió sus obligaciones de información en la operación de canje, de forma que los actores tuvieron pleno conocimiento del funcionamiento del canje y de los riesgos del producto adquirido en su virtud, sin que nunca se les indicara que tuviera el capital garantizado. Además, la parte actora tampoco acredita la existencia de ningún vicio de consentimiento en la contratación inicial de las obligaciones subordinadas a Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad o que la citada entidad no cumpliera la normativa aplicable en su contratación. (v) Y finalmente, por la inexistencia y, consecuente falta de acreditación de los eventuales daños y perjuicios reclamados.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidores de los actores, concluye declarando la nulidad solicitada por vicio en el consentimiento de los contratos suscrito entre partes de adquisición de obligaciones subordinadas de 11/03/2009, 24/03/2009, 1/04/2009, 2/04/2009 Y 6/04/2009 y los canjes posteriores, y acuerda que la demandada deberá reintegrar a los actores 120.000€, más el interés legal desde la contratación menos los 20.258,08€ brutos obtenidos por la transferencia y los actores los rendimientos brutos obtenidos más el interés legal desde la percepción de cada cupón, todo ello sin hacer especial condena en materia de costas procesales.

Contr a esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

La parte actora interpone igualmente recurso de apelación en disconformidad con el pronunciamiento sobre costas que interesa sean impuestas a la parte actora.

SEGUNDO.-Hechos Acreditados.

Que en atención a las manifestaciones de ambas partes, y resultado de la prueba de interrogatorio de parte y documental aportada, se puede considerar admitido y/o acreditado:

a) que los actores, suscribieron Obligaciones Subordinadas de Caja España de la emisión 08-JUL-CCV, mediante (documento nº 3 de la demanda):

- Orden de valores de 11 de marzo de 2009, en virtud de la cual los actores adquirieron 14 obligaciones subordinadas de Caja España, con un valor nominal de 1.000 euros.

- Orden de valores 24 de marzo de 2009, en virtud de la cual los actores adquirieron 8 obligaciones subordinadas de Caja España, con un valor nominal de 1.000 euros.

- Orden de valores 1 de abril de 2009, en virtud de la cual los actores adquirieron 47 obligaciones subordinadas de Caja España, con un valor nominal de 1.000 euros.

- Orden de valores 2 de abril de 2009, en virtud de la cual los actores adquirieron 33 obligaciones subordinadas de Caja España, con un valor nominal de 1.000 euros.

- Orden de valores 6 de abril de 2009, en virtud de la cual los actores adquirieron 18 obligaciones subordinadas de Caja España, con un valor nominal de 1.000 euros.

b) que al Sr. Evelio , con fecha 11 de marzo de 2009, le fue realizado Test de Conveniencia para la Contratación de Servicios y Productos Financieros, en relación con la compra de 35,00 OBLI. C. ESPAÑA 08-JUL, donde se recoge que ha realizado inversiones durante los tres últimos años en obligaciones, que esta familiarizado con este tipo de producto, que su nivel de estudios es de postgrado, que ha trabajado en el sector financiero en puestos ajenos a los mercados de valores, y que la periodicidad de sus inversiones es frecuencia media (trimestral). (documento nº 5 de la demanda)

c) que el Sr. Evelio , con fecha 11 de marzo de 2009, firmó un contrato básico-Mifid - (documento nº 4 de la demanda).

d) que las obligaciones subordinadas de Caja España 08-JUL adquiridas por los actores, en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 16 de mayo de 2013, acordadas para el banco, con fecha 27 de mayo de 2013, se convierten en Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de Banco CEISS con un valor nominal de 120.000 € (doc. nº 2 de la contestación).

e) que con fecha 16 de enero de 2014 el Sr. Evelio , y su esposa, suscribieron la orden de valores, con numero de orden 2.399.786 en aceptación de canjear 108.000 Bonos emitidos por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco Ceiss) del titular, por 15.559 Bonos Perpetuos, Contingentemente Convertibles de Unicaja (doc. nº 11 de la contestación), lo que conllevaba como condición esencial la renuncia incondicional e irrevocable por parte del Titular a cualesquiera reclamaciones o acciones de cualquier tipo, judiciales o extrajudiciales, presentes o futuras, que pudieran de cualquier modo corresponderle contra el Banco, con motivo; de las acciones de gestión de instrumentos híbridos llevadas a cabo por el FROB con anterioridad a la toma de control de Banco CEISS por parte de Unicaja Banco o Unicaja, y/o de la potencial deficiente comercializacion de los instrumentos híbridos de capital y de deuda por parte de Banco CEISS y/o CEISS, procediendo, posteriormente, para su efectividad los actores al otorgamiento de un Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 16 de enero de 2014 por la notario de León, Dª Carmen Ana Vázquez Arias, con número 55 de protocolo (documento nº 10 de la demanda).

f) que a los actores, en cuanto a inversiones, aparte de los productos litigiosos, únicamente les constan la existencia de cuenta a la vista, depósitos en cuentas, fondos de inversión, e inversiones en renta variable (documento nº 2 de la demanda), todos ellos de claro perfil conservador.

g) que el actor D. Evelio presto sus servicios para la entidad actora desde el año 1969 y como Director de Sucursal, en Carrizo de la Ribera, desde el 01/01/1986 hasta el 15/12/2004, en que se jubiló. No existe constancia de que el Sr. Evelio hubiera recibido cuando era empleado de la demandada, algún tipo de información específica sobre el producto de Obligaciones Subordinadas, o recibido algún curso de capacitación sobre dicha materia o hubiera intervenido, dentro de su actividad laboral, en la comercialización de tales productos.

TERCERO.-Naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas.

Con carácter previo ha de significarse que la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad -la quiebra o bancarrota-, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.

Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. Así la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, contempla en su art. 7 que 'los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.'

A propósito de las obligaciones subordinadas la sentencia de la AP, Asturias, sección 5, del 15 de Marzo del 2013 , dice: 'debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Otro problema es el de la liquidez que no aparece solo en los casos de dudosa solvencia de la entidad, pues siendo claro que en el este caso que la entidad presente problemas financieros sería difícil que aparecieran supuestos compradores sabiendo que si quiebra la sociedad ellos no tienen la seguridad de participar en su liquidación, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones cotizarán en un mercado secundario, es decir, si un particular decidiese deshacer su inversión antes del plazo de vencimiento, podría hacerlo, pero exponiéndose a no recuperar la totalidad de su inversión.

CUARTO.-Como primer motivo de recurso se viene a alegar por la recurrente, 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.', que la sentencia de instancia resulta falta de motivación al omitir pronunciarse sobre un aspecto tan determinante como es la legitimación de la parte actora, lo que comporta una clara vulneración de preceptos tanto constitucionales como procesales al regularse el deber de motivación de las resoluciones tanto en el artículo 218.3 LEC como en el artículo 120.3 CE .

A este respecto debe comenzarse por recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

En este mismo sentido el Tribunal Supremo no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Pues bien, desde las posiciones jurisprudenciales que quedan expuestas resulta incuestionable que en la sentencia apelada no concurre el defecto procesal alegado en el motivo. En el presente caso el proceso se planteó y giró en torno al ejercicio de una acción de nulidad o anulabilidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas suscritos por los actores, por falta de consentimiento. La parte actora alegó que concurría falta de legitimación activa en los actores al haber transmitido las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento mediante el canje obligatorio establecido por el FROB, sustituyéndolos por Bonos, que posteriormente, el 16 de enero de 2014, transmitieron a Unicaja a cambio de otros bonos distintos más una compensación económica, según la oferta efectuada por esta, a lo que hay que sumarle que los actores renunciaron de manera expresa, libre y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales.

Pues bien, en este sentido basta una somera lectura de la sentencia recurrida para concluir que la cuestión referida a la falta de legitimación activa es examinada por la juzgadora a quo en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, al examinar el canje y la renuncia al ejercicio de acciones, expresando, con suficiente amplitud y claridad, como para permitir su impugnación, las razones o reflexiones fácticas y jurídicas tomadas en cuenta para rechazar dicha excepción de falta de legitimación activa, sin que el hecho de que no se compartan afecte a la existencia de la motivación, pues el sistema seguido para esta apreciación por el Órgano judicial de instancia, a la vista de la prueba que en tal sentido se ha practicado, no afecta a la Sentencia, sino a la valoración de la prueba, cuestión que ya es (o puede ser) motivo de fondo.

Por lo dicho este motivo debe ser rechazado.

QUINTO.-Legitimación Activa.

Se alega por la recurrente, reiterando argumentos esgrimidos en la instancia, que no se puede sostener que los actores-apelados tuvieran legitimación activa, dado que: (i) no son titulares de las obligaciones subordinadas adquiridas en 2009 y (ii) tampoco son titulares de los Bonos de BANCO CEISS, que en fecha 16 de enero de 2014 transmitieron voluntariamente por canje a favor de UNICAJA BANCO, que es un tercero ajeno a este procedimiento, a lo hay que sumarle que aquellos renunciaron de manera expresa, libre y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión, lo que determina, igualmente, dicha falta de legitimación.

El motivo ha de ser desestimado, pues, como este mismo Tribunal tiene declarado en Sentencia de 17 de marzo de 2016 , y reiterado en la posterior de 15 de mayo de 2017,'a los efectos del artículo 10 LEC , los actores al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad [..] en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por las mismas en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles'. (En este mismo sentido se pronuncian las SSAP de Madrid, sección 20, de 30 de diciembre de 2016 ; sección 12, de 26 de mayo y 22 de septiembre de 2016 ; y la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 4, de 9 de junio de 2016 , entre otras)

En cuanto a la alegada renuncia voluntaria al ejercicio de las acciones correspondientes por la nulidad de los contratos firmados en el año 2009 de adquisición de obligaciones subordinadas, efectuada por los actores en el Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 16 de enero de 2014 por la notario de León, Dª Carmen Ana Vázquez Arias, , con número 55 de protocolo, hay que señalar que en Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada, en pleno jurisdiccional, por esta Audiencia Provincial se declara que:'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO ) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora. Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia.....' . Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos' . Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes comentada permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. [..]

10.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 18, de 21 de noviembre de 2016 , al señalar que:'[..] es de ver, como precisamente el canje obligatorio acordado mediante Resolución de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno podría estimarse que se instituyera, en referencia al caso de autos, en un negocio jurídico individualizado respecto de la compra de obligaciones subordinadas . Siendo un acto, al que se vio compelida la parte actora ante la realidad de pérdida total de la inversión realizada. Por ello, y tal y como muy acertadamente establece la Sentencia de instancia, la renuncia de futuro de sus posibles derechos, que suscribió en Acta de Manifestaciones la actora, no puede reunir los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida. Dado, que en ningún caso podría predicarse de la misma el que sea de carácter personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Además y contra lo también alegado por la recurrente, tampoco puede entenderse que concurriera acto de confirmación alguno. La sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y pudiendo ser expresa o tácita (en esta última vía conforme a la STS de 21 de julio de 1997 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado'), en el presente caso no ocurre por cuanto, ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación, pues la aceptación del canje que se ofertó a los aquí apelados en modo alguno pudo comportar la voluntad de convalidar el negocio viciado ni tampoco de renunciar a la acción de anulación ni, por lo anteriormente expuesto, cabe dar valor a la renuncia a los derechos, que se suscribió en Acta de Manifestaciones. Por todo ello, no puede sostenerse que haya tenido lugar la sanación, confirmación o convalidación del contrato anulable por error en el consentimiento.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.

SE XTO.-Deber de información.

Se alega también como motivo de recurso el cumplimiento escrupuloso por parte de la demandada-recurrente de su obligación de información.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC .

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

En el recurso se destaca que con anterioridad a la inversión el perfil de los Sres. Evelio y Amanda fue debidamente evaluado por los empleados de la entidad demandada, y que les fue entregada toda la documentación explicativa del producto tanto con ocasión de la contratación inicial como de los posteriores canjes.

Con la contestación se aportan las condiciones finales de la 7ª Emisión de Obligaciones Subordinadas Julio 2008 (documento nº 1 bis), que incluyen las características de los valores, pero no consta se hiciera entrega de las mismas a los actores. Por otra parte, y a mayor abundamiento, es de destacar que al margen de su corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados en dicho documento, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones en otros documentos o folletos, hace que su eficacia informativa resulte muy limitada, por lo que tampoco con su simple entrega podría considerarse cumplido el deber de información que incumbía al Banco. Por otra parte, la simple lectura del antedicho documento, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Como dice la STS de 29 de marzo de 2016 , en relación a un contrato de swap «En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, [..] y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente [..]. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.» ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero ).

[..]

Es obligación del banco asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, tal y como se ha expuesto [..].

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

También se alega que, al tiempo de la contratación de las obligaciones subordinadas, el Sr. Evelio suscribió el llamado test de conveniencia, que efectivamente obra en autos (documento nº. 5 de la demanda), pero aparte que el mismo únicamente fue suscrito por el actor, a pesar de que la titularidad del producto litigioso era también de Dª Amanda , lo fue mediante la cumplimentación de casilleros de una aplicación informática, sobre respuestas predeterminadas y no personalizadas, y no es riguroso. Las respuestas afirmativas a las preguntas sobre la realización de inversiones durante los tres últimos años en obligaciones y a estar familiarizado con este tipo de productos, así como a la periodicidad de las inversiones, no son correctas. Se trata de un documento más de los que surgen impresos con toda la documentación, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a los demandantes por parte de los empleados de la demandada, para explicar o aclarar los términos del test, o las características del producto y riesgos inherentes.

En todo caso, dado que la relación que vincula a las partes es la de asesoramiento y no la de mera comercialización, al haber partido la iniciativa de la contratación de la entidad demandada, que fue la que ofertó el producto, hubiera sido necesario practicar a los clientes el test de idoneidad que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Suponiendo este test que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia-, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada a ninguno de los demandantes dicho test de idoneidad.

Así pues resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de obligaciones subordinadas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de la demandante.

A este respecto en el recurso se destaca que no se ha tenido en cuenta que el Sr. Evelio era un cliente minorista pero con un perfil cualificado dada su trayectoria profesional como director de oficina de Caja España durante 36 años, lo que implica una cualificación y unos conocimientos amplios de los contratos suscritos por la entidad, por lo que resulta ilógico concluir que no tenía experiencia ni conocimientos suficientes para prestar un consentimiento debidamente informado.

Como diligencia final se practicó el interrogatorio del Sr. Evelio quien manifestó que fue al Banco ya que había cobrado un plan de pensiones y quería invertir su importe, y que fue el empleado del Banco el que le ofreció el producto y le dijo que el capital estaba asegurado totalmente, sin darle ninguna otra información, así que firmó sin leer ninguno de los documentos que se le ofrecieron a la firma por la confianza que tenía en el empleado al tratarse de antiguo compañero de trabajo.

Pues bien, no hay constancia alguna de que el puesto laboral desempeñado por el actor, tuviera relación alguna con el campo de las inversiones, los estudios de mercado o cualquier otro campo, que pudiera conllevar el tener conocimientos de tipo bursátil o financiero. El simple hecho de haber sido empleado de la demandada, en sucursales de ámbito rural, no puede por sí mismo conllevar, la apreciación de la tenencia de formación financiera, ni concretamente sobre productos financieros complejos, como es el que nos ocupa. Debiéndose destacar a este respecto que en todo caso, siquiera se alegó por la parte demandada que el actor, hubiera recibido como empleado suyo, algún tipo de información específica sobre el producto de Obligaciones Subordinadas , o recibido algún curso de capacitación sobre dicha materia, lo que fue negado categóricamente por aquel al ser interrogado. Por ello, no puede sino concluirse que efectivamente el actor-recurrido, carecía de formación sobre el respecto de productos complejos, tales como las Obligaciones Subordinadas, por lo que resultaría, que la información facilitada por la Caja en su momento, adolecía de graves carencias en relación a las exigencias legales requeridas. Conclusión esta última que tampoco se ha visto desmentida por prueba alguna practicada por la parte demandada, cuando además es a dicha parte a quien le incumbiría probar que la información que proporcionó fue suficiente, adecuada y clara. Debiéndose del mismo modo poner en evidencia, que el contenido de la carta, de fecha 29 de enero de 2014 (documento nº 1 de la contestación), cuyo contenido el actor negó haber redactado, no se adecúa a la realidad, al referirse a la realización de múltiples operaciones de deuda subordinada en el curso de su actividad laboral, que no ha quedado acreditado.

Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar a los clientes, de los que no consta, en el presente caso, tuvieran conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.

SE PTIMO.-Error vicio de consentimiento.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberles facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrados entre las partes, ya referenciados, y, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

Por lo expuesto el recurso interpuesto por la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.' debe ser integramente desestimado.

OC TAVO.-Costas.

Por los recurrentes, D. Evelio y Dª. Amanda , y como único motivo de recurso se interesa la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a costas para que, dejando el mismo sin efecto, se sustituya por otro que acuerde imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada por aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 LEC se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, señalando dicho precepto, en su párrafo segundo, que 'para apreciar, a efecto de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

En el presente caso la juzgadora de instancia acuerda no hacer especial imposición de costas con una genérica invocación a 'las especiales circunstancias concurrentes en este caso' que no concreta.

La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor que no se justifica. En el presente litigio los hechos están claros, al estar, en lo esencial, perfectamente documentados, no existiendo dudas sobre los mismos. Respecto a las cuestiones jurídicas planteadas tampoco ninguna duda de derecho se suscita al respecto y así la juzgadora de instancia expone suficientemente en los fundamentos de derecho tercero a séptimo de la sentencia, las razones que le llevan a la estimación de la demanda formulada.

En definitiva, y no existiendo base o razón alguna que haga suponer que nos encontremos ante la situación prevista legalmente de existencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de evitar la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas el motivo del recurso debe ser estimado para con revocación de la sentencia de instancia en este extremo imponer las costas causadas en primera instancia a la demandada.

NO VENO.-Costas del Recurso.

Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte recurrente, 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.' las costas de esta alzada de conformidad a lo establecido en el artículo 398-1, en relación con el 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto a las causadas por el recurso de D. Evelio y Dª. Amanda , al haber sido estimado, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.', contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 2 de León, en autos de Juicio Ordinario nº 875/2016, de los que este Rollo dimana, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada devengadas por el mismo.

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio y Dª. Amanda contra la expresada sentencia debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución, en el único sentido y particular de imponer a la demandada la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.' las costas causadas en primera instancia. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada devengadas por dicho recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.', y la devolución del constituido por D. Evelio y Dª. Amanda .

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.