Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1171/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0009984
Recurso de Apelación 1171/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 66/2015
APELANTE: D. Manuel
PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA
APELADO: Dña. Marisol
PROCURADOR D. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
SENTENCIA Nº 204/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 66/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Manuel , representada por el Procurador D.
Miguel Ángel Capetillo Vega, y de otra, como demandada-apelada, Marisol , representada por el Procurador
Enrique Álvarez Vicario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 92 de Madrid, en fecha uno de julio de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Manuel y absuelvo a DÑA. Marisol con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D.

Manuel , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintidós de febrero de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales., salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos que resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Manuel formuló demanda de juicio ordinario frente a Dª Marisol interesando se condene a esta a devolverle la cantidad de 6.612 euros recibidos como provisión de fondos para realizar un informe pericial, que no realizó, en un proceso de ejecución de un laudo arbitral.

D. Manuel instó demanda de ejecución de laudo arbitral contra la entidad METRORED PLC, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, con el nº de Ejecución Forzosa de Laudo 610/2004, despachándose ejecución por auto de fecha 18 de mayo de 2004, embargándose 74.999 acciones nominativas propiedad de la ejecutada en METRORED ON LINE SA. (documento n°2).

2. Por Providencia de 6 de Septiembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, a petición del actor, acuerda practicar el avalúo de las acciones embargadas, siendo designada perito Dª.

Marisol , aceptando y jurando el cargo el día 17 de septiembre de 2007 (documentos 3 a 6).

3. Para la realización de dicha valoración de acciones Dª Marisol solicitó al actor provisión de fondos de 6.612.00 € que le fue transferida por aquel el 2 de octubre de 2007 (documentos 7, 8 y 9).

4. Mediante e-mail el letrado del actor participa a la perito el domicilio de la represéntate legal de la demandada (doc. 10), sin que aquella pueda obtener información de este representante (correo de 14 de enero de 2008), participándole el letrado del actor no poder infórmale del domicilio del referido administrador de Metrored On Line SA, así como que en el Juzgado de Primera Instancia 35 de Madrid, en el que se seguía una ejecución contra Metrored On Line SA, se había solicitado por el ejecutante el nombramiento de un administrador judicial, lo que le comunicaba con el fin de esperar a dicho nombramiento para recabar la información a este administrador.

5. Con fecha 26 de Enero de 2009, por correo electrónico y previa petición de la valoración por el abogado D. Eduardo García Baldeases, D Marisol le indica simplemente 'debemos actualizar este asunto' (documento 12); respondiéndole dicho abogado al siguiente día 27 de Enero de 2009 que según su investigación la sociedad Metrored On Line SA ha sido declarada en concurso de acreedores por el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia, por lo que procedía a comunicar al Juzgado de Primera Instancia que llevaba la ejecución la renuncia al embargo de las acciones de dicha sociedad, quedando sin interés judicial la peritación que se le encomienda; y se solicita la relación de gastos que hubiese efectuado con devolución al cliente de las cantidades no dispuestas (documentos 12 y 13).



SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda por estimar que sí realizó la perito el informe pericial.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora interesando se revoque y estime alegando: A.- No se puede tener por acreditada razonablemente la realización de los trabajos expresados por la perito en su escrito de contestación a la demanda por los siguientes antecedentes de hecho que quedaron probados en el acto del juicio y que no se han tenido en cuenta por el tribunal a la hora de dictar la sentencia que se recurre: La demandada jamás comunicó ese extremo al letrado del apelante, Don Eduardo García-Valdecasas Valverde, que testificó en el acto del juicio y que fue el letrado que dirigió la ejecución del laudo en la que fue designada la perito demandada. Todo ello a pesar de los diferentes requerimientos documentalmente acreditados.

No acreditó la realización de trabajo alguno al demandante, a través del letrado que le representaba.

Ni siquiera le manifestó que el informe estaba terminado, o por lo menos el borrador que se aportó con la contestación.

Solo existen dos facturas o tiques de supuestos gastos realizados en la realización de los trabajos valorados por la demandada en más de 6.612,00 euros.

Don Braulio , compañero de la perito demandada, únicamente supo explicar aquellas preguntas formuladas por la representación letrada de la parte demandada, sin que, a pesar de admitir que fue él, el encargado de corregir el informe fechado el enero de 2008, así como que conocía perfectamente el asunto, no sabía por qué se adoptó la decisión de no aportar los documentos que justificarían la realización de los trabajos cuando fueron requeridos tanto por el Señor Manuel , a través de su letrado, el Sr. García-Valdecasas, como por el Juzgado, en las fechas 27 de enero de 2009 (documento número 12 de la demanda) y el z de febrero de 2010 (documento número 14 de la demanda).

B.- Todo ello hace pensar que el informe no estaba realizado y que el borrador que se aporta en la contestación es un documento realizado ad hoc por la demandada. Es más, la única prueba en sentido contrario a lo manifestado anterior es la testifical del compañero de la demandada, el cual no supo siquiera decir el motivo por el que se procedió de manera evasiva con Don Manuel y con el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid en su día. Dicha prueba es totalmente insuficiente y basar el fallo de la sentencia únicamente en la misma es un grave error. Es más, el error es evidente, toda vez consta en autos suficiente documentación que prueba que el informe no estaba realizado, por lo menos a fecha del 25 de marzo de 2010.

C.- En el presente caso, el perito está ligado por una relación de arrendamiento de obra con quien le encarga el dictamen y no por un arrendamiento de servicios como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, ya que el objeto del encargo es la realización de un informe, y, limitándose a ese objeto, la determinación de la relación contractual no puede generalizarse, como hace el juzgadora quo.



CUARTO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEXTO.- Como refiere la STS de 3 de octubre de 1998,recurso casación 1479/8587 : 'Además, ha de tenerse en cuenta que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados. Es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. A lo que está obligado, pues, es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso ( artículo 1258 CC )'.

Por analogía esta doctrina es aplicable al presente caso.

La relación existente, en este caso, entre la perito demandada y la parte que propuso la pericial es una relación de resultado, un arrendamiento de obra, no de servicios como sostiene la sentencia apelada, pues tenía por objeto realizar una pericia.

SEPTIMO.- Se trata de un perito judicial por lo que debió de presentar su informe al Juzgado que le nombró, en el plazo indicado ( art 346LEC ).

Cierto es que no consta el plazo que se otorgó al perito por el Juzgado, pero aunque no le señala ninguno, ello no le exime de su obligación de presentar ante él su informe.

Declarado el concurso de la ejecutada Metrored PLC por auto de 6 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia en los autos 1058/2008, el actor renunció al embargo de las acciones y lo participa al Juzgado por escrito de 20 de Enero de 2009.

Dicha renuncia le fue comunicada a la perito que mediante escrito de 10 de marzo de 2010 participa al Juzgado que sus honorarios ascienden a 5.900 € restándole por cobrar 232 € y, señalando la especial dificultad del encargo recibido (doc. 15 de la demanda).

Junto con este escrito de 10 de marzo de 2010 debió de aportar el informe pericial ante el Juzgado, en vez de presentar el borrador del mismo con fecha de enero de 2008 (fol. 149 y ss), junto con la contestación a la demanda el 5 de marzo de 2015.

La presentación de ese borrador ante el juzgado en la fecha indicada 5 de marzo de 2015 es lo que prueba que en enero de 2008 la pericia no estaba hecha. De ahí que ante la falta de esa presentación, la declaración del compañero de despacho de la demandada Braulio que en el juicio ratifico la realidad de las actuaciones facturadas por la demandada (confeccionada unilateralmente por ella) y la realidad del borrador, doc. 12 de la contestación son insuficientes para acreditar la realización del borrador del informe en enero de 2008, e incluso pudo presentarlo en la fecha referida de 2010, pero lo hizo en la contestación a la demanda en marzo de 2015.Tiempo excesivo.

La relación de gastos que presente la demandada es unilateal, no prueban los mismos, y si el informe no se realizó aquellos devienen inútiles.

Por lo expuesto se ha de estimar la demanda, dado que la demandada no realizó la pericial, y procede que devuelva la provisión de fondos recibidos en sede de los art 1594 y ss. del C.C .

OCTAVO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta ( art 394 y 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae revocamos las sentencia nº 200/2016 de uno de julio dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid en el juicio ordinario nº 66/2015.

2º.- Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Manuel frente a Dª Marisol , condenamos a esta a que devuelva a D. Manuel la cantidad de seis mil seiscientos doce euros recibidos como provisión de fondos de la pericia no realizada con sus intereses legales desde la fecha de la demanda.

3º.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a ocho de junio de dos mil diecisiete.