Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 89/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00204/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2015 0000640

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2015

Recurrente: Florencio , Santiaga

Procurador: MARTA ALDEA FABREGA, MARTA ALDEA FABREGA

Abogado: DAVID VIDAL TORRES, DAVID VIDAL TORRES

Recurrido: CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C.

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 296/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Santiaga y Florencio , representados por el/la Procurador/a Sr/a Aldea Fábrega y asistidos del letrado/a Sr/a Vidal Torres, y como parte demandada y ahora apelada, CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Gálvez Gallego. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de octubre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aldea en nombre y representación de Santiaga y Florencio absolviendo a CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito los pedimentos formulados

Condenar en costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 89/2017, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Santiaga y Florencio en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en las escrituras de préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2006 y de 11 de junio de 2009 concertadas con CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito que establecen 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al15,000por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al3,250por cien anual nominal anual ',que fijan un 'suelo y techo' respecto del tipo de interés variable pactado, por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación el control de transparencia al que se refiere la STS 241/2013 , al carecer de la condición de consumidores los actores por dedicarse los préstamos a la adquisición de un vehículo para churrería ambulante - el primer préstamo - y a la adquisición de activos para la instalación y puesta en funcionamiento de un negocio de churrería en la Vaguada( Cartagena), en el segundo de los préstamos. Añade que al regentar un negocio de churrería están acostumbrados al trato con entidades financieras, sin que pueda considerarse una cláusula sorpresiva al ser normal en contratos de este tipo en esa época, tratándose de una cláusula clara en su redacción, a lo que añade el largo lapso temporal - varios años- en su denuncia

2.Los actores interesan su revocación por : a) no apreciar en los actores la condición de consumidores, y en todo caso ser aplicable el control de transparencia, con una amalgama de alegaciones sin la discriminación exigible, y b) improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho

3. A ello se opone la entidad demandada, que interesa la confirmación de la sentencia al ser ajustada la valoración de la prueba, al no ostentar la condición de consumidores la parte actora, y por ende, no ser de aplicación el control de transparencia

Segundo. La condición de consumidor.

1. En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía

'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'

Precepto que fue interpretado por el TS , entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el

'...que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' .

Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción inicial considera consumidor a'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional',y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'trayendo a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , que en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, se afirma:

'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de queuna persona física que ejerce la abogacíay celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito,puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'(remarcado añadido)

2.En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando' la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos 'o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes concluye que no ostentaron '...en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas.Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo

3. Con arreglo a las pautas indicadas es acertada la decisión del juzgador de instancia al negar la condición de consumidores a los actores

En primer lugar, se reconoce que los préstamos se conciertan en el marco de una actividad empresarial vinculada al negocio de churrería, al destinarse a financiar la adquisición de un vehículo, instalaciones y materiales para la puesta en funcionamiento de una churrería móvil y fija ( folio 6 y 24 de la demanda) Así figura en las escrituras de préstamo ( folios 43 y 68)

So inanes al respecto las alegaciones relativas a la condición de persona física de los prestatarios, o sobre la ausencia de experiencia en materia de productos bancarios, ya que ello podrá tener relevancia en materia de contratación bancaria, pero, en cambio, no es transcendente aquí, atendido el concepto de consumidor, pues no hay duda que los apelantes actuaron con ánimo de lucro en un ámbito propio a la actividad profesional.

Tercero- El control de incorporación y transparencia

1.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor de los adherentes, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU )

Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 ; 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 y 2 de marzo de 2017 )

'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'

2 La falta de esa condición de consumidores de los actores es lo que impide aplicar el control de transparencia, como hemos resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , consagrada en la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en la más reciente de 20 de enero de 2017

Por tanto, se rechaza la invocación a la transparencia hecha por los apelantes, que es en la que se centra en su demanda comentando y extrapolando la STS de 9 de mayo de 2013 , que no es aplicable en este particular

3. Desde la óptica de la incorporación no se puede predicarse infracción del art 5 y 7 LCGC cuando no solo la redacción de la cláusula antes trascrita es inteligible gramaticalmente y se encuentra ubicada en la dedicada al tipo de interés , sino que además figuraba en la previas solicitudes de préstamo (folio 166 y ss y 169 y ss), unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia en a la hora de verificar la incorporación (otra cosa es la transparencia) no podemos obviar , por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación, ya que no se invoca que los prestatarios dieran su consentimiento de manera viciada, que no cabe confundir con el control de transparencia, según la doctrina del TS

Cuarto. Las costas de primera instancia

1.En lo que sí debe ser estimado el recurso es en cuanto a la condena en costas. A pesar de la desestimación de la demanda, no consideramos procedente aplicar con rigurosidad el principio de vencimiento, dado que en la fecha de interposición de la demanda - abril de 2015- no era pacífica la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el ámbito de aplicación del control de transparencia; dudas que justifican que cada parte abone las suyas a su instancia y las comunes por mitad

Quinto. Las costas de segunda instancia

1.Al ser parcial la estimación, en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC no procede efectuar imposición de costas de la apelación

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Santiaga y Florencio contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 296/2015, debemos revocar la condena en costas, que se deja sin efecto, con confirmación de los demás extremos de la misma, sin imposición de las costas causadas en apelación

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012