Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 897/2015 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000204/2017
IIma. Sra. Presidente
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
IImos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 27 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 897/2015 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 512/2013 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , D. Arsenio , representado por la Procuradora Dª Sagrario de la Parra Hermoso
de Mendoza y asistido por el Letrado D. Juan Pablo Pereyra Urdíroz. Se persona IDR FINANCE IRELAND
LIMITED representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de octubre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 512/2013 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Leache, en nombre y representación de IDR FINANCE IRELAND LIMITED, contra Arsenio , representado por la Procuradora Sra. De La Parra, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a la entidad actora la cantidad de 9.950,13 € que devengará el interés legal desde el 11 de marzo de 2013 hasta la fecha la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago, con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Arsenio .



CUARTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 897/2015, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda de proceso monitorio presentada por IDR Finance Ireland Limited, solicitando la condena del Sr. Arsenio a pagar la suma de 9.950,47 euros, en base al contrato de tarjeta de crédito que suscribió con Barclaycard el día 20 de mayo de 2002.

Al haberse opuesto el demandado, continuó el procedimiento por los trámites del juicio ordinario.

En su escrito de contestación el demandado alegó, por un lado, que era abusiva la cláusula que habilitaba a la parte actora a reclamar con la presentación de un simple certificado unilateral y, por tanto, nula de pleno derecho; por otro lado, que ni siquiera había especificado las distintas partidas que componían la deuda (extractos de operaciones, intereses moratorios, recargos por descubierto, etc.), lo que era causa de indefensión; finalmente, que recaía sobre dicha parte la carga de la prueba, demostrando ' la efectiva realización de pagos en los establecimientos y en las disposiciones en efectivo con las tarjetas de crédito en las fechas y por las cuantías detalladas en los correspondientes extractos ', a pesar de lo cual no había aportado en forma ni en plazo documento alguno que acreditase la deuda reclamada.

Al evacuar el informe final, tras practicarse la prueba, el letrado del demandado también alegó el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio pactado y que se había excedido el límite pactado (3.000 euros).

b) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma establecida por el antecedente de hecho 2º nuestra sentencia.

Apoya su decisión el juez de primera instancia en las siguientes razones, expuestas de forma resumida: - No pueden ser tomadas en consideración las alegaciones realizadas en el trámite de resumen de prueba, referidas a los intereses leoninos y al límite de la tarjeta de crédito (3.000 €), porque debieron ser aducidas oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, ' por lo que se trata de cuestiones nuevas sobre las que la parte actora no ha podido ejercitar su derecho de defensa realizando las alegaciones que tuviera por conveniente y proponiendo, en su caso, la prueba tendente a desvirtuar dichos motivos oposición'.

- El primero de los motivos de oposición, nulidad por abusiva de la cláusula de la Condición General del contrato referida a la liquidación unilateral de la deuda por parte de la entidad acreedora, debe rechazarse habida cuenta que el contrato no recoge dicha estipulación y en cualquier caso la doctrina del Tribunal Supremo para los procesos de ejecución, sentencia de 16 de diciembre de 2009 , establece la validez del denominado ' pacto de liquidez ' -o 'de liquidación', porque 'es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma' , lo que 'no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba', y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013.

- Consta acreditado 'con la documental remitida por Barclaycard cada una de las transacciones realizadas con la tarjeta de crédito objeto de litigio así como su correspondencia con el saldo final certificado por dicha entidad y que es objeto de reclamación sin que por la parte demandada se haya acreditado en modo alguno la incorrección de ninguna de tales transacciones ni siquiera se haya alegado en qué partidas esté disconforme, siendo claro que no basta la genérica negación de haber realizado todas o algunas de ellas '.

- En cuanto a la falta de desglose de las cantidades reclamadas correspondientes a los conceptos de principal, intereses moratorios, intereses de demora, gastos o comisiones, siendo cierto que no consta el referido desglose del examen de las transacciones de la tarjeta se desprende que no ha sido aplicado interés de demora alguno, sin que tampoco se haya alegado que las comisiones por impago no respondan a un servicio efectivamente prestado.

c) Recurre el demandado solicitando se desestime la demanda o, subsidiariamente, se minore la deuda por descubierto sin capitalizar los intereses, incrementada, en su caso, con el interés legal y no el 20,9%.



SEGUNDO.- a) En apoyo del recurso se realizan una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes: - Se recoja o no en el contrato la cláusula que permite a la actora reclamar la deuda presentando un documento unilateral sin desglose de cantidades, ' la jurisprudencia es unánime en este tipo de contratos con consumidores ' y 'si no hay certificado con los datos legalmente exigibles, no procede estimar la demanda' ( SSAP Las Palmas de 13 de junio de 2011 y Ciudad Real de 6 de mayo de 2011 ).

- No obstante el juez de primera instancia permitió a la actora oficiar a la entidad bancaria cedente del crédito para que remitiera todos los movimientos de uso de la tarjeta litigiosa y a pesar de que la audiencia Previa se celebró el día 16 de febrero de 2015, dicha documentación no fue entregada hasta el día 3 de septiembre, dos días hábiles antes de la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 7 de septiembre, siendo la 'sorpresa ' que se aplican unos tipos de interés leoninos, por cuanto se capitaliza la deuda por cada descubierto mensual, haciendo imposible calcular la ganancia obtenida injustamente por el acreedor.

Mientras la cantidad principal oscila en los 3.000 €, los intereses, incluida la deuda capitalizaba, superan los 6.000 €.

El clausulado recoge por un lado un 1,58% de interés mensual, lo cual implica un 18,96% anual, por otro los intereses que se devengan generan nuevos intereses y de cualquier manera se aplica en todo caso un TAE del 20,9% anual a todas luces de carácter leonino.

- Otro aspecto que quedó al descubierto durante la vista, es que el contrato establecía un máximo disponible de 3.000 €.

b) El recurso se estima en parte.

b.1 Conforme puso de relieve la sentencia 14/1992 , de 10 de Febre¬ro del Tribunal Constitucio¬nal, la finali¬dad perseguida por el llama¬do ' pacto de liquidez ' con¬siste en resolver el problema que plantean aquellos con¬tratos mercan¬tiles que, habiendo sido documentados en una forma que les permitiría obtener legalmen¬te fuerza ejecutiva (ya en es¬critu¬ra publica, ya en póliza firmada por las partes e inter¬venida por un fedatario mercan¬til), las obligaciones que de ellos surgen tienen, sin embar¬go, un contenido que les impide des¬plegarla por falta de liqui¬dez; dicho problema se resuel¬ve me¬diante un singular proce- di¬miento de determinación de la canti¬dad líqui¬da o exigible que permite la ejecución de los títulos en que se documentan tales contratos mercantiles.

También puso de relieve la citada sentencia del Tribu¬nal Constitucional que la existencia del ' pacto de liquidez ' no significa que el Banco fije unila¬teralmente y sin contro¬versia posible el saldo adeudado¬; de ahí que no baste con que en la certificación bancaria aquél se limite a fijar el impor¬te de la deuda que reclama, sino que debe recoger 'las operaciones por las que se ha llegado al mismo (los conceptos que lo inte¬gran, el modo en que se han calculado los intere¬ses, las dispo¬siciones y amor¬tizacio¬nes efectuadas por el prestatario), lo que permite a la parte demandada, y al Juez a la hora de examinar el título que se presenta ex artículo 1.440, párrafo 3º, de la LEciv 1881, compro-bar la exactitud y legitimi¬dad de aquel saldo final.

La validez del pacto de liquidez se viene a admitir en los arts. 572 , 573 , 685 y 695 de la LEciv de 2000 y ha sido repetidamente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702) que el denominado ' pacto de liquidez ' -o ' de liquidación'- es válido porque ' es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma ', por lo que ' no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba '.

b.2 El juez de primera instancia cita la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, pero abstracción hecha de si el contrato de tarjeta de crédito litigioso contiene o no ese pacto (este Tribunal no ha sido capaz de encontrar la cláusula en cuestión), omite la trascendencia del hecho ya denunciado por el demandado en su escrito de oposición al monitorio, cual es que la parte actora se limitaba a fijar el impor¬te de la deuda reclamada sin especificar las operaciones por las que había llegado al mismo, lo que sin duda causa indefensión al demandado, infringiendo la doctrina constitucional, pues difícilmente podía oponerse a dicho importe si no conocía esas operaciones.

Es indudable que con su actuación procesal la actora infringió el principio de aportación de parte.

Conforme al citado principio que rige en el proceso civil, la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proce¬so el mate¬rial de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valo¬rarlo después.

Son las partes mismas exclusivamente las que apor¬tan los hechos conducentes a establecer la rela¬ción jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su deci¬sión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constan¬temente la vigencia de este principio, advir¬tiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incon¬gruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octu¬bre 1984 (RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

Por ello en su demanda la parte actora debe ofrecer el relato de todos los hechos necesa¬rios para que sus preten¬siones prosperen.

En contraposición la parte demandada debe exponer los hechos necesarios para que la demanda no prospere.

Si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negli¬gente a la hora de 'utili¬zar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus conse¬cuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Esto es predicable de la actuación procesal de la parte actora al no especificar en su demanda los distintos conceptos que integraban el saldo reclamado.

Además, en ningún momento posterior del juicio ha subsanado esa omisión, de manera que no ha explicado cómo se han calculado las partidas ' cuota de inscripción ', ' comisión de retirada de efectivo ', ' interés sobre el débito', 'cuota anual', 'interés sobre todas las demás operaciones' y ' comisión por impago' que se recogen en el extracto de los movimientos de la tarjeta de crédito remitido por la cedente, Barclaycard, en período probatorio.

Sin embargo, la sentencia apelada no sólo no ha sancionado la actuación de la parte actora, sino que ' penaliza ' en cierta manera al demandado, pues siendo cierto que en el escrito de contestación nada alegó sobre el tipo de interés remuneratorio pactado, ni sobre el límite de 3.000 euros, aquél no tuvo conocimiento de las distintas partidas incluidas en la liquidación unilateral efectuada por la otra parte hasta que estaba próxima la celebración de la vista.

b.3 La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 octubre de 2013 (JUR 2013, 375226) señala que 'la mera presentación de los extractos unilateralmente confeccionados por la entidad actora [o en este caso, su cedente] no puede constituir prueba suficiente para considerar acreditado el saldo deudor reclamado' , ya que el art. 217.2 LEciv 'impone a la entidad emisora aportar con su demanda aquellos documentos emitidos por los establecimientos o prestadores de servicio adheridos a su sistema de tarjetas, que han de calificarse como imprescindible soporte de sus propias liquidaciones, las cuales carecen de eficacia probatoria alguna, ante la impugnación llevada a cabo por el usuario demandado (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001 )', lo que se acentúa si, como en este caso sucede, ' en la demanda del juicio ordinario ni siquiera se llegan a relacionar cuáles son los impagos que han dado lugar al saldo reclamado, ya que se limita a relatar la operación de cesión de créditos, que no es objeto de litigio, y a afirmar que la deuda es la que dice Barclays, pero sin apoyatura documental alguna, en un ejercicio completamente autorreferencial, que tiene como resultado que se desconozca de donde proviene el saldo reclamado'.

No obstante lo expuesto, las peculiaridades del caso hacen que la demanda se vaya a estimar parcialmente, ya que en el interrogatorio del demandado su letrado reconoció que le había exhibido el extracto de los movimientos de la tarjeta de crédito, remitido por la cedente en período probatorio, y en ningún momento cuestionó la realidad de las disposiciones efectuadas con la misma, explicando el demandado que estuvo pagando muchos años pero veía que se descontaba muy poco del principal y se pagaban intereses muy altos, razón por la cual trató de ponerse en contacto con la entidad financiera pero no le atendieron, viéndose obligado a dejar de pagar para negociar con ellos, y al final se dio cuenta de que el interés era alto y que nadie se lo había explicado (minutos 11:35 y 39).

El saldo debido por el demandado se fijará en ejecución de sentencia.

A tal efecto se sumará el importe de las distintas disposiciones efectuadas con la tarjeta de crédito que se recogen en el extracto de los movimientos de la tarjeta de crédito, remitido en período probatorio por Barclaycard (folios 129 y ss.), excluyéndose las partidas 'cuota de inscripción', ' comisión de retirada de efectivo', ' interés sobre el débito','cuota anual ', ' interés sobre todas las demás operaciones ', ' comisión por impago ', y de la cantidad total que resulte se restará el importe total de los abonos efectuados por el demandado que también se recogen en el citado extracto (A efectos meramente informativos se indica a las partes que esta Sección ha procedido a hacer esas operaciones y obtenido los siguientes resultados: Cantidad total dispuesta con la tarjeta por el demandado = 13.549,66 euros. Cantidad total abonada por el demandado = 12.019,3 euros).

Serán de aplicación los intereses de mora procesal del art. 576 LEciv desde la fecha de nuestra sentencia.



TERCERO.- De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela-ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 1 de Pamplona, en el juicio Ordinario 512/2013, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima en parte la demanda condenando al demandado a pagar al la actora la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, conforme se señala en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho 2º.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.