Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 121/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 204/17
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
D CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sev. 7
ROLLO DE APELACIÓN Nº 121/16-F
JUICIO Nº 884/14
En la Ciudad de Sevilla a 8 de Mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Modificación de Medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Severino
, representado por el Procurador D. Miguel Angel Márquez Diaz, que en el recurso es parte apelante contra
Dª Dulce , representada por la Procuradora Dª Marisa Millán Diaz, que en el recurso es parte apelante, y
siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Julio de 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ se modifica la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 recaída en procedimiento de DIVORCIO número 321/2008 en el sentido siguiente: 1.- Se reduce el importe de la pensión compensatoria a 500 euros mensuales desde la fecha de la presente resolución.

2.- Se suprime el abono de la suma de 1.000 euros al trimestre.

3.- Se reduce la pensión de alimentos a la suma de 900 euros mensuales en los que se incluye los gastos de logopedia y aquellos que viene satisfaciendo la madre para el cuidado del menor manteniendo a cargo del padre las medidas adoptadas en el convenio respecto de los gastos extraordinarios docentes o médicos del menor, salvo el traslado a un colegio privado que deberán decidirlo ambos cónyuges. No se consideran gastos extraordinarios los incrementos de gastos de logopeda ni los gastos de colegio. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- El artículo 91 del Código Civil permite la Modificación de las Medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación; requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Con carácter más especifico y en lo que se refiere a la pensión por desequilibrio económico, el art.

100 del C. Civil contempla la posibilidad de su modificación en el supuesto de alterarse la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el siguiente precepto regula la extinción del derecho por nuevo matrimonio o convivencia marital de la beneficiaria con un tercero, o por el cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión, lo que en su necesaria conexión con el artículo 97 del C. Civil , implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica.

En este sentido, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala confirmar el criterio de la sentencia apelada ya que de la prueba practicada podemos considerar acreditado, como igualmente se declara en la sentencia apelada que la Sra. Dulce mantiene una situación de convivencia more uxorio, admitiendo en el acto de la vista que salvo por razones de viajes de trabajo la pareja convive en el domicilio de DIRECCION000 , así resulta acreditado igualmente con la prueba del informe de la Agencia de detectives y se admite igualmente en el escrito de interposición de recurso en el que se afirma que se acepta la reducción de la pensión compensatoria por haber encontrado la Sra. Dulce una pareja con la que convive de forma relativamente estable. En consecuencia, estimando acreditada la existencia de una convivencia more uxorio de la Sra. Dulce con otra persona, concurriendo los requisitos que se han venido exigiendo por la jurisprudencia, y en la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2012 , se recoge que se trata de una convivencia con tercera persona de forma análoga a la marital, con las notas de habitualidad, estabilidad, exclusividad, publicidad o permanencia en el tiempo, lo que ha de estimarse plenamente acreditado en este procedimiento por lo que procede estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor la misma en la sentencia de divorcio de 31 de Julio de 2008 .



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia se justifica la pretensión de reducción de la misma en la disminución de los ingresos del actor, en el trabajo realizado por la demandada, la disminución de los gastos del hijo la haberse suprimido las clases de logopedia y en el hecho de haber tenido el actor dos nuevos hijos con posterioridad a la sentencia de divorcio. Con relación a los ingresos del actor en modo alguno puede estimarse acreditada la reducción de los mismos y es a la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificándose en la demanda la reducción de los ingresos por la 'crisis del sector de los gimnasios' sin que ninguna prueba se practique a lo largo del procedimiento; de las declaraciones de IRPF aportadas se deduce que los ingresos procedentes de su trabajo son los mismos que en el año 2008, unos 2500 euros mensuales con los que además de los gastos de arrendamiento de vivienda, se aporta un contrato de 1 de diciembre de 2012 en que se hace constar como renta la de 1200 euros mensuales, se comprometía en el Convenio Regulador de 7 de febrero de 2008 a abonar 3000 euros mensuales de pensión compensatoria y alimenticia así como 1000 euros más al trimestres para posibles gastos del menor, justificándose la reducción por la disminución del rendimiento del capital mobiliario sin que se acredite tampoco, como se declara en la sentencia apelada cual es el destino del capital que recibió por herencia de su madre, y si como se alega por la parte demandada se debe a la inversión inmobiliaria. Tampoco puede estimarse acreditado que el menor haya visto reducido sus necesidades respecto de las tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio pues por el Síndrome de Down que padece le impide llevar una vida independiente de su madre quien necesita ocuparse del mismo permanentemente de ahí que se alegue que el trabajo que actualmente desempeña solo lo realiza a media jornada.

Sí ha quedado acreditado que con posterioridad a la sentencia de divorcio han nacido dos nuevos hijos y, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2013 el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores pues determina una redistribución de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. Esta misma sentencia del Tribunal Supremo exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor, que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso no han quedado acreditadas las circunstancias económicas del otro progenitor ni tampoco que las nuevas necesidades de los hijos no puedan ser debidamente afrontadas por el actor sin reducción de la pensión alimenticia del primero de los hijos pero ha de estimarse que el nacimiento de dos nuevos hijos supone una aumento en las cargas económicas del actor y es determinante de la reducción en la cuantía de la pensión que venía abonando para su primer hijo, estimando la Sala que la cuantía fijada en la sentencia apelada es perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades alimentista, respecto del cual no se acreditan otros gastos necesarios distintos de los derivados de la atención personal del mismo, y los medios económicos del alimentante.



TERCERO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Severino y la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Dulce revocando la sentencia apelada en el solo sentido de suprimir la pensión compensatoria establecida en favor de la Sra. Dulce en la sentencia de divorcio de 31 de Julio de 2008 , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de D. Severino y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Dulce contra la Sentencia del Juzgado Primera Instancia número 7 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Dulce en la sentencia de divorcio de 31 de Julio de 2008 , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.