Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 978/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46145-41-2-2014-0003485
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000978/2016- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000747/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA
Apelante: D. Onesimo Y Dª Teresa
Procurador: Mª TATIANA DESCALS VIDAL
Letrado: ENRIQUE CALATAYUD BONILLA
Impugnante: ROLMA OBRAS Y PROYECTOS S.L.
Procurador: MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ
Letrado: JAVIER ESTARLICH CLIMENT
SENTENCIA Nº 204/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintitres de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña.
SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario nº 747/2014, promovidos por ROLMA OBRAS
Y PROYECTOS S.L. contra D. Onesimo Y Dª Teresa sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo Y Dª Teresa , representados por el
Procurador Dña. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y asistidos del Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD BONILLA
y de la impugnación interpuesta por ROLMA OBRAS Y PROYECTOS S.L., representada por el Procurador
Dª MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ y asistida del Letrado D. JAVIER ESTARLICH CLIMENT.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, en fecha 5-7-16 en el Juicio Ordinario nº 747/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la mercantil ROLMA OBRAS Y PROYECTOS S.L., representada por la procuradora Dª María Francisca Benet Muñoz, contra D. Onesimo y Dª Teresa , representados por la procuradora Dª Tatiana Descals Vidal, debo CONDENAR y CONDENO a los referidos demandados a abonar solidariamente a la mercantil demandada la cantidad de 22.076#515 € , más intereses legales desde la fecha 14-5-2014, sin condena en costas, absolviendo en la instancia a la parte actora de la compensación interesada de contrario por no haber sido planteada en forma.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Onesimo Y Dª Teresa , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de ROLMA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Admitido el recurso de apelación y la impugnación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de junio de 2.017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima en parte la demanda formulada en reclamación del precio de la obra ejecutada por el actor en favor del demandado, no resolviendo sobre la pretendida compensación de créditos opuesta por la parte demandada. Y frente a ella se alzan ambas partes, la demandada interponiendo recurso de apelación y la actora impugnando la sentencia en trámite de oposición al recurso, alegando la demandada mediante interposición de recurso de apelación y la demandante impugnando la sentencia en trámite de oposición al recurso de apelación, en síntesis: El demandado, que se opuso expresamente al precio de la obra ejecutada que se reclamaba, impugnando el contenido de las certificaciones de obra emitidas, resultando probado con la pericial practicada la ejecución de un 34,02% de obra, siendo, por tanto, el valor de la obra ejecutada inferior al precio abonado por ella, que la demandada hizo un abono a cuenta del precio no considerado por el Juzgador de 5.961,86 euros, que sí procede la compensación de créditos que interesó en su escrito de contestación por no ser necesaria la formulación de reconvención, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, debiendo ser objeto de compensación 309,09 euros por colocación de una lámina debajo de la losa que no lo ha sido, 199,95 euros por ausencia de red enterrada y 304 euros del importe total del colector, que ya habían sido abonados en una certificación anterior, 344,70 euros relativos a cimentaciones, pues en el presupuesto inicial estaba incluido como mejoras, 4.693,27 euros que se incluyen por cerramientos y divisiones pagados con anterioridad dentro de otro capítulo, la indemnización prevista por abandono de obra, cantidades pagadas por el actor y que competían al demandado, como los gastos de acometida y suministro de agua y los ensayos de hormigón, y los gastos generados por la demandante y que tendrán que ser abonados por el demandado, como lo son la limpieza de la parcela colindante y el transporte de escombros a vertedero.

Y la actora, que procede la inclusión en el quantum de la condena de la cantidad facturada en concepto de precios contradictorios por tratarse de obra realmente ejecutada y ordenada por la dirección facultativa.



SEGUNDO.- Y procede resolver a efectos sistemáticos y con carácter previo sobre el precio de la obra ejecutada por el actor en beneficio del demandado y que constituye tanto motivo de recurso de apelación como de la impugnación de la Sentencia dictada y considerando, como bien alega el actor, que sí impugnó el valor probatorio de las certificaciones de obra. Y al objeto de valorar el importe del débito se han practicado dos periciales. La primera y a instancia de la demandada emitida por la que fue Arquitecto técnico de la obra, que firmó tres de las cuatro certificaciones que se reclaman, habiendo, incluso, introducido modificaciones en la segunda y confeccionado 'per sé' la tercera. Y la segunda y a propuesta de la actora, emitida por Perito no vinculado con las partes del presente procedimiento y designado judicialmente que, ante las profundas divergencias sobre la valoración de la obra ejecutada, es tomada en consideración por la Sala, habida cuenta, precisamente, esa falta de vinculación con la ejecución de la obra cuyo precio se discute ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y conforme a la dicha pericial, las partidas que se han facturado sí se han ejecutado en la obra, incluidas las contradictorias, por lo que procede valorar la obra ejecutada en 71.526,3, esto es, en los 66.345,5 considerados por el Juzgador de Primera Instancia, más 5.150,86 euros correspondientes a los contradictorios, con estimación de la impugnación y desestimación del motivo de recurso del demandado.



TERCERO.- Y, sostiene el apelante de nuevo ante esta instancia que ha pagado a cuenta de tal precio 5.961,08 euros además de los reputado como abonado por el Juzgador de Primera Instancia. Y en prueba de tal pago aporta la documental a los folios 133 a 136, de la que resulta la acreditación de que el 3 de octubre de 2013 extrajo de su cuenta 6.000 euros y que abonó al actor 5.961,08 euros, emitiendo éste una factura a nombre de la demandada consignado tal descuento, por lo que procede estimar probado el pago, que queda además reflejado en el albarán emitido el propio día, aun cuando éste no lleve sello ni impronta alguno. En consecuencia, habiendo enervado el demandado el gravamen probatorio que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede reputar abonados, en junto, a cuenta del precio 50.230,08 euros, con estimación del motivo de recurso.



CUARTO.- Y, como bien razona el apelante, el Tribunal Supremo ha admitido la compensación judicial al amparo de lo establecido en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, ello no faculta al deudor que opone la compensación de créditos a alegar en forma genérica la existencia de un crédito compensable que no cuantifica, sino que deja a la dilación probatoria la constatación de la propia realidad del crédito, que no ha sido sometida a contradicción, y que no sostiene, en definitiva, sino hasta el recurso de apelación, como acontece con las deficiencias que dice tiene la obra o con las partidas que sostiene ahora se han cobrado por duplicado, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso en cuanto a ellas afecta, amén de que en orden a las primeras ambos peritos se refirieron a la obra como inacabada. Y en lo que a las que sí fueron alegadas en el escrito de contestación a la demanda y oposición de compensación, procede entrar a resolver sobre ellas y: Procede desestimar la aplicación de la penalización del 5% pactada del valor de la obra no ejecutada para el caso de abandono de la misma por el contratista, por cuanto el incumplimiento del actor se encuentra justificado en la falta de cumplimiento por la parte demandada de su obligación de pago del precio en el tiempo convenido en el propio contrato.

Procede desestimar la petición de abono de la cantidad pagada por la demandada para obtener suministro de agua, por cuanto es la promotora de la obra y queda el suministro obtenido en favor de la propiedad, así como la cantidad abonada por la parte demandada para un ensayo de resistencia del hormigón, por datar de fecha posterior al momento en que la obra era construida por el actor, pues la toma de muestra se realiza el 11 de septiembre de 2014 (folio 190).

Y procede la desestimación del abono de gastos que en su día tendrá que pagar el demandado para limpieza del solar colindante y traslado de residuos al vertedero, considerando que tales partidas no han sido abonadas por el demandado al actor, por lo que no procede reintegro alguno de las mismas, y no pueden considerarse perjuicio derivado de incumplimiento alguno del actor.



QUINTO.- Por todo ello, procede la revocación parcial de la Sentencia dictada en el sentido de desestimar la compensación opuesta y reducir el importe de la condena a 21.296,22 euros, con estimación en parte del recurso de apelación e íntegra de la impugnación deducidos.



SEXTO.- Y, en orden a las costas causadas ante esta instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden a ellas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Tatiana Descals Vidal, en nombre y representación de don Onesimo y de doña Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Xàtiva el 5 de julio de 2016 en el Juicio ordinario 747/14 .



SEGUNDO.- Estimar la impugnación deducida contra la propia resolución por la Procuradora de los Tribunales doña María Francisca Benet Muñoz, en la representación que ostenta de 'Rolma Obras y Proyectos, S.L.'

TERCERO.- Revocar en parte dicha resolución, que queda del siguiente tenor: A) Se estima en parte la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales doña María-Francisca Benet Muñoz, en la representación que ostenta de 'Rolma Obras y Proyectos, S.L.'.

B) Se desestima la compensación de créditos que frente al demandante opuso la Procuradora de los Tribunales doña Tatiana Descals Vidal, en nombre y representación de los demandados don Onesimo y de doña Teresa .

C) Se condena a la parte demandada a que abone a la actora 21.296,22 euros de principal, más intereses legales desde el 14 de mayo de 2014.

D) No se hace expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.



CUARTO.- Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las devengadas antes esta alzada afecta.



QUINTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 27 de enero de 2017, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de prestarlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.