Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2324/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002324/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 204/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a tres de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 002324/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001127/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales ELVIRA ORTS REBOLLIDA, y asistido del Letrado LUCAS GODOY HERRERA y de otra, como apelados a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A representado por el Procurador de los Tribunales JESUS QUEREDA PALOP, y asistido del Letrado LUIS FERRER VICENT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Desiderio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 8/06/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de don Desiderio contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK), y consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: a) Se declaran nula la cláusula que contiene una limitación mínima del 2,95% a la variación en el tipo de interés nominal en elcontrato de préstamo hipotecairo suscrito entre el demandante Desiderio y la entidad financiera Banco de Castilla-La Mancha s.a. y Liberbank s.a., cuya redacción es ' El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 2,95% nominal anual', manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario. b) Se elimien la cláusula de dicho contrato y se imposibilite su aplicación en lo sucesivo. c) Como consecuencia de dicha nulidad, se condene a la entidad demandada a la devolución de cantidades cobradas por la cláusula suelo desde el 4/06/2013 (fecha de aclaración de la resolución de 9/05/2013) hasta la retirada de la cláusula, con los intereses del Art. 576 LEC desde la fecha de notificación de la presente, que se fijará en ejecución de sentencia deduciéndose las cantidades cobradas indebidamente por la diferencia de tipo de interés del Euribor más el diferencial y la cláusula suelo, cuya liquidación se efectuará en la forma rpevista en el préstamo para la amortización anticipada del mismo. d) Todo ello sin imposición de costas,'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Desiderio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2016 , que estimaba en parte la demanda interpuesta por Desiderio contra BANCO CASTILLA LA MANCHA SA y declaraba nula la cláusula contractual a que aludía dicha resolución, que contiene una limitación mínima del 2'95% a la variación del tipo de interés, ordenando su eliminación del contrato e imposibilitando su aplicación en el futuro, y condenaba a esta entidad a la devolución de las cantidades cobradas por la cláusula anuladas desde la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 , es decir, desde 4 de junio de 2013, fijando las bases de cálculo, que se difería a ejecución de sentencia -en la forma prevista para la amortización anticipada del préstamo- sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución planteó el demandante recurso de apelación que fundó en dos motivos, en primer lugar, en cuanto interesó que, como efecto de la nulidad declarada, debían devolverse las sumas abonadas también con anterioridad a la publicación de la STS de 9 de Mayo de 2013 , y, en segundo lugar, en cuanto a la imposición de costas que entendía procedente.

La parte demandada y apelada interesó la desestimación del recurso planteado, quedando la cuestión, en esta alzada, planteada en los términos sintéticamente expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

La parte demandante solicitaba, en su escrito de demanda, y como petición principal, la restitución de cantidades 'en los términosfijados por la STS de 25 de Marzo de 2015 ', lo que resultó estimado, en igual modo, en la sentencia recurrida, sin que se atuviese al cálculo efectuado por dicha parte -consistente en una relación genérica, sin delimitación del momento de inicio de reclamación concreta, como resulta del documento 5 de la demanda- que expresamente impugnó la parte contraria, lo que llevó al juzgador a diferir el cálculo a ejecución de sentencia.

Así la cuestión, entiende la Sala que la recurrente carecía de gravamen, en cuanto a la reclamación que desarrolla en el recurso, en orden a la devolución de cantidades desde el inicio del contrato, al acogerse la petición principal deducida y en los términos que se desprendían del suplico de la demanda, lo que releva del análisis del recurso interpuesto, por razones de estricta congruencia, ya que si bien las resoluciones posteriormente dictadas, tanto por el TJUE como por el TS a consecuencia de la precedente (Sentencia de 21-12-16 ) han acogido conclusiones distintas sobre tal cuestión, la petición articulada por el demandante, que afecta a materia 'disponible' para aquel, limita los términos de debate, debiendo resolver, al igual que el juzgado, confirmando en tal aspecto la resolución recurrida, que lo concedido fue lo solicitado y ha de rechazarse la pretensión que ahora se articula en forma distinta.

Ciertamente en la fundamentación jurídica de la demanda se hacía referencia a la posibilidad de devolución de todo lo abonado en exceso por la cláusula declarada nula, y a la imposibilidad de extender, con carácter general, los efectos de la sentencia de 9/5/13 a las reclamaciones individuales, pero la estricta referencia, en el suplico, a la devolución de cantidades en los términos recogidos en aquella sentencia (la posterior de 25-3-15) limita necesariamente, por razones de congruencia, la posibilidad de ir más allá.

Si tal no fue la voluntad del demandante, el suplico resulta ciertamente determinante, sin embargo, en tal sentido, y el Juzgado, tal y como resulta del acta de audiencia previa, no admitió precisión ni modificación sobre tal cuestión.

Por tanto, el recurso ha de ser rechazado, por las razones indicadas, lo que nos releva de otra consideración.

Ahora bien, siendo ésta la conclusión que cabe obtener tras la lectura de la demanda, en cuanto a la reclamación formulada, la parte demandante reitera la petición de íntegra restitución de lo abonado en exceso, en virtud de la cláusula declarada nula, a lo que no se dio lugar, aplicando la limitación recogida en la sentencia del Tribunal Supremo invocada por el propio demandante, lo que implicaría que la estimación de la demanda hubiera de reputarse parcial, con el correspondiente efecto en cuanto a las costas causadas. Es obvio que la calculada ambigüedad de la demanda pretende dejar abierta la posibilidad de modificarr su posición y obtener, en cualquier caso, una estimación íntegra, pero lo cierto es que en ningún momento se solicitó, en la parte dispositiva de la demanda, como procede, la restitución íntegra de las sumas abonadas en exceso, ni las cantidades tampoco se pusieron en relación con determinados períodos de aplicación de la cláusula declarada nula.

TERCERO.- Por tanto, en cualquier caso, no se han estimado todos los pedimentos de la demanda tal y como se formularon, ni respecto de las sumas concretamente reclamadas, ni en cuanto a los intereses fijados en la sentencia -que no constituyen objeto de controversia en esta segunda instancia- y que no acogen lo pretendido en la demanda, al diferirse el cálculo a ejecución de sentencia, en que también existe una estimación parcial, que igualmente comportaría tal conclusión.

No podemos entender que tal aspecto -la restitución íntegra o la limitación parcial de efectos de la nulidad- sea una cuestión menor o irrelevante , cuando, realmente, se ha convertido en el principal eje de controversia en la materia que nos ocupa y es un pronunciamientodistintodel de la declaración de nulidad, aunque se halle vinculado a ésta.

De un lado, la nulidad de la cláusula denominada 'suelo' no ha sido considerada en formaautomática-prueba de ello la reciente sentencia del TS de 9 de marzo de 2017 -, sino que, contrariamente, se ha declarado válida en los supuestos en que queda clara la existencia de negociación efectiva, ni tampoco podemos considerar meramenteaccesoria -como hemos anticipado- la petición de devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al ser esta, precisamente, cuestión sometida a un fuerte debate, que ha motivado la existencia de diversas cuestiones prejudiciales y la sentencia del TJUE de 21-12-16, que ha llevado al TS a modificar su criterio al respecto, y resultar ser el aspecto esencial que plantea la parte recurrente en esta segunda instancia entendemos que no procede modificar el pronunciamiento sobre costas, de las que, tampoco, hacemos expresa imposición en esta alzada, pese a la desestimación del recurso, como autoriza el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

El propio TS, en la sentencia de 24 de febrero de 2017 en que modifica su criterio precedente en orden a la retroactividad limitada, atendida la resolución del TJUE ya citada, argumenta, en cuanto a las costas que, 'pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación',lo que igualmente justificaría la oposición fundada del demandado en este sentido.

Por esta misma razón y aunque rechacemos el recurso, la conclusión ha de ser análoga considerando que no procede imponer costas en ninguna de ambas instancias. Síprocede la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2016 por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, que se CONFIRMA en su totalidad, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, por la desestimación del recurso planteado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.