Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 154/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00204/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 652/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de
Mallorca.
Rollo de Sala nº 154/2.018.
S E N T E N C I A nº 204/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 14 de junio de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados,
entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Fernando , representado por la Procuradora
Doña Coloma Castañer Abellanet y dirigido por la Letrada Doña Montserrat Díez Perelló; como demandada-
apelada DOÑA Mónica , representada por el Procurador Don Francisco Xavier Ruiz Galmés y dirigida por
la Letrada Doña Maribel Torrens Llompart. Es también apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Coloma Castañer Abellanet, actuando en nombre y representación de Don Fernando frente a Doña Mónica y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Don Frederic Xavier Ruiz Galmés actuando en nombre y representación de Doña Mónica frente a Don Fernando , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Orense en fecha 14 de agosto de 1993 entre Don Fernando y Doña Mónica , con adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Isidoro a su madre Doña Mónica , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de visitas, estancia y comunicación en favor del padre respecto de sus hijo Isidoro , libre y flexible, dada la edad del menor, previo consenso entre ambos, y siempre que se respeten las rutinas diarias y horarios escolares y de descanso del menor.

3º- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico al hijo Isidoro y a la madre Doña Mónica , sin condición alguna, debiendo abonar esta última los gastos de suministro de la misma, reparaciones ordinarias de la vivienda, gastos ordinarios de Comunidad, tasa de incineradora, excepción de los gastos extraordinarios de Comunidad de Propietarios, seguro del hogar, IBI, demás impuestos o tributos que grava la vivienda que se abonarán conjuntamente al 50% por ambos progenitores.

4º.- Don Fernando satisfará en concepto de alimentos para el hijo menor Isidoro la cantidad de OCHOCIENTOS Euros mensuales (800 €). Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Asimismo una vez el menor Isidoro curse sus estudios universitarios, costeará de forma íntegra los gastos universitarios de su hijo bien sea en una universidad privada o pública, entendiendo como tales los derivados de la matrícula, libros y material necesario, residencia o vivienda en la que resida, billetes de avión para el traslado a Palma, si bien en el supuesto que curse sus estudios en Palma y siga residiendo en el domicilio familiar en compañía de su madre, el Sr. Fernando abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de CUATROCIENTOS Euros (400 €) hasta que alcance su independencia económica; y en el supuesto que curse sus estudios fuera de Palma, el Sr. Fernando abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de SEISCIENTOS Euros (600 €) hasta que alcance su independencia económica, ambas cantidades se ingresarán en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Don Fernando satisfará satisfaciendo el coste íntegro de los gastos universitarios de su hija Adelina , entendiendo como tales los derivados de la matrícula, libros y material necesario, vivienda en la que reside en compañía de otras dos compañeras, billetes de avión para el traslado a Palma, los derivados del MIR como academia, material, libros y tasa de realización de la prueba, debiendo asimismo contribuir en concepto de pensión alimenticia hasta que alcance la completa independencia económica en la suma de SESCIENTOS Euros (600 €), cantidad que se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Los gastos extraordinarios que originen ambos hijos serán sufragados a razón de un 80% por el padre y un 20% por la madre, debiendo costear el Sr. Fernando las cuotas del seguro médico privado de sus hijos.

5º- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa Doña Mónica por importe de MIL DOSCIENTOS Euros (1.200 €) por un periodo temporal de cuatro años.

6º- Procede establecer una compensación económica a favor de la esposa Doña Mónica en la cantidad de CIEN MIL Euros (100.000€).

Sin expreso pronunciamiento en costas '.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Fernando , representado por la Procuradora Doña Coloma Castañer Abellanet, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Mónica , representada por el Procurador Don Francisco Xavier Ruiz Galmés. El Ministerio Público mostró igualmente su oposición al recurso de apelación.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Denuncia el recurrente error del juzgador en la valoración de la prueba con respecto a los distintos pronunciamientos que son objeto de apelación y que a continuación pasamos a examinar.

a).- La atribución de uso de la vivienda que fue familiar queda asignado, según el punto 3º del fallo de la sentencia impugnada, al hijo menor Isidoro y a su madre, lo cual tiene encaje en el primer párrafo del art. 96 del Código Civil .

La discusión planteada por los litigantes y asumida por el juzgador, causada por la próxima mayoría de edad de Isidoro (cumple dieciocho años en diciembre de 2.018) adelanta impropiamente la consideración de determinadas circunstancias, como el hecho de que el hijo curse estudios universitarios y el lugar en que lo haga, bien en Palma o en otra ciudad. Y también se introduce, igualmente de forma improcedente en este pleito, la situación tanto de Isidoro cuando alcance la mayoría de edad, como la de la hija Adelina , ya mayor de edad y estudiante de medicina en Madrid, indicando la Sra. Mónica que no sólo aquélla, sino también su hermano en el caso de que éste estudiase en Madrid o en otra ciudad, pasarán sus estancias en la isla con su madre y en el domicilio que fue familiar, corriendo Doña Mónica con los gastos de manutención de sus hijos en ese periodo, lo cual nos aboca a lo preceptuado en el tercer párrafo del art. 96 del mismo Código .

Decimos que es impropia la consideración de la situación producida cuando ambos hijos sean mayores de edad porque no es la actual, en la que rige el primer párrafo del precepto anteriormente indicado dada la minoría de edad de Isidoro , de modo que no es posible en este momento atribuir el uso del domicilio que fue familiar, sin condición, al hijo y a su madre, puesto que las posteriores situaciones que se planteen cuando Isidoro alcance la mayoría de edad, incluso las de Adelina , deberán ser objeto de análisis en un posterior y eventual procedimiento de modificación de medidas, pero en el actual no cabe estudiar una futura alteración sustancial de las circunstancias basada en la próxima mayoría de edad del hijo, porque en el momento presente ni pueden conocerse con certeza todos los factores ajenos a este hecho, ni es posible fijar un plazo prudencial para esa asignación de uso, precisamente porque no contamos con todos los elementos de juicio de ese cercano futuro y que deberán ser valorados en su momento, plazo que es imperativo de acuerdo con el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil y que la sentencia apelada no determina. En consecuencia, procede acoger este primer motivo de apelación.

b).- Discute igualmente el recurrente el importe de la pensión alimenticia fijada, al considerarla desproporcionada en relación con los ingresos que percibe.

Al enfrentar esta cuestión, comenzaremos por mantener la pensión alimenticia fijada por Isidoro , puesto que en el recurso y a pesar de que el Sr. Fernando la considera desproporcionada, termina por asumirla, por lo que no se modificará esta cuantía que asciende a 800 € mensuales.

Discrepa no obstante el apelante del pronunciamiento relativo al coste de los gastos universitarios de su hijo Isidoro y que en la sentencia se le impone su pago íntegro, incluyéndose en ellos los dispendios económicos en vivienda y traslados, variando en ese momento la pensión alimenticia, que queda establecida en 400 € mensuales si el hijo estudia en Palma y sigue residiendo con su madre y 600 € al mes si llegara a cursar sus estudios fuera de Palma. Considera al respecto el Sr. Fernando que la pensión alimenticia para Isidoro deberá fijarse en 250 € mensuales tanto si éste estudia en Palma como fuera de ella. Dice también el recurrente que de darse la coincidencia temporal de que ambos hijos estén estudiando, le resultará imposible el mantenimiento íntegro de ambos, debiéndose hacer cargo la Sra. Mónica del sostenimiento de uno de ellos.

En este punto considera la Sala, a la vista del art. 142 del Código Civil , que asiste la razón al recurrente, porque sin perjuicio de los gastos que una residencia del hijo fuera de Palma causará a sus progenitores, los elementos que conforman la prestación alimenticia excepto el de habitación, son similares independientemente del lugar de residencia del menor. Nos referimos a la habitación porque en este momento en que el hijo es todavía menor de edad y convive con su madre en la vivienda que fue familiar y perteneciente proindiviso a los contendientes, cada uno de ellos aporta el 50% de la habitación del menor Isidoro , lo cual cambiará si pasa a residir en una ciudad distinta con motivo de sus estudios superiores. Nos parece adecuada una pensión de 300 € al mes para el momento en que el hijo comience a cursar estudios universitarios, no sólo atendiendo a la capacidad económica de sus progenitores, sino también y muy fundamentalmente porque el grueso de los gastos que genere el hijo, referidos a estudios, residencia y traslados son a cuenta del padre, de manera que la citada cantidad de 300 € mensuales actualizables nos parece proporcionada como pensión alimenticia correspondiente a Isidoro en el momento en que empiece a cursar sus estudios universitarios, tanto si reside en Palma como si lo hace fuera de ella.

Téngase en cuenta al respecto, cabe reiterarlo, que el resto de gastos del hijo en el momento en que empiece a cursar sus estudios superiores y que hemos tenido en consideración a la hora de fijar su pensión alimenticia, han sido asumidos por el Sr. Fernando como lo ha determinado el Juzgado y el fallo de la sentencia de primer grado impone al recurrente el abono íntegro de los gastos universitarios de su hijo, bien sea en una universidad privada o pública, entendiendo como tales los derivados de la matrícula, libros y material necesario, residencia o vivienda en la que habite, así como los billetes de avión para el traslado a Palma. Es decir, con tal pronunciamiento es el Sr. Fernando quien asume por completo los gastos alimenticios referidos a la habitación y a la instrucción, con una carga muy limitada para la Sra. Mónica con relación a la habitación del hijo si éste residiera fuera de la isla y, ciertamente, también la madre debe coadyuvar en estos gastos.

Con relación a la pensión alimenticia de la hija Adelina , mayor de edad y que se encuentra estudiando la carrera de medicina en Madrid, indica el recurrente que venía abonándole la cantidad de 500 € mensuales, que le han sido suficientes sin que le haya reclamado la hija una mayor asignación, mostrando su queja de que Adelina no contara con él cuando decidió dejar la residencia y trasladarse a vivir a un piso compartido, algo en lo que el Sr. Fernando no estaba de acuerdo. Como en el caso de Isidoro , nos parece suficiente y proporcionada la pensión alimenticia fijada en 300 € mensuales actualizables, como en el caso de su hermano, y tenemos en consideración también que la carga económica del Sr. Fernando se incrementará notablemente cuando coincidan ambos hijos estudiando. Por lo tanto, establecemos también para Adelina la prestación alimenticia indicada, teniendo en consideración los demás gastos generados por Adelina y que su padre asume íntegramente, sin olvidar tampoco ahora que también la madre ha de contribuir a los alimentos de su hija de acuerdo con su capacidad económica y las necesidades de aquella.

Para terminar con este punto del recurso y fijándonos una vez más en los gastos de Adelina que su padre asume, diremos que éstos consisten en el coste íntegro de los gastos universitarios, es decir, los derivados de la matrícula, libros y material necesario, vivienda en la que reside en compañía de otras dos compañeras, billetes de avión para el traslado a Palma, los derivados del MIR como academia, material, libros y tasa de realización de la prueba. Por lo tanto, está pechando el Sr. Fernando con el coste total de la habitación e instrucción de Adelina y el precio de sus traslados, descargando en gran medida a la madre, que igualmente ha de contribuir a tales gastos.

Respecto de los gastos de traslado de los hijos (los billetes aéreos) solicita el Sr. Fernando que se limiten para cada uno de sus hijos a un vuelo por mes y con un tope de 100 € de ida y vuelta, para evitar que la hija se traslade continuamente y sin miramientos. Nos parece conforme a Derecho la limitación cuantitativa, aunque debemos aumentarla a 130 € que entendemos más acorde con el precio habitual del transporte aéreo y respecto del número de viajes que pueden ser financiados, consideramos acorde el límite un viaje mensual de ida y vuelta para cada uno de sus hijos, sin perjuicio de incluir también los desplazamientos que deban realizar de forma extraordinaria ambos hijos, como pueden ser, a modo de ejemplo, por enfermedad grave propia o de un familiar, gestiones inaplazables urgentes, etc, traslados que también deberá financiar el Sr.

Fernando aunque excedan del viaje mensual establecido para cada uno de sus hijos.

En lo que atañe a la proporción de pago de los gastos extraordinarios y atendiendo a la respectiva capacidad económica de los litigantes, pretende el recurrente que se distribuyan por mitad en lugar del 80% de su importe que se le ha asignado, si bien respecto de la hija solicita en primer lugar su supresión.

Comenzando por este último aspecto, el hecho de que Adelina sea mayor de edad no justifica que su padre quede exento del pago de los gastos extraordinarios que ésta genere, puesto que está estudiando una carrera y no tiene independencia económica. Por otra parte, no hay prueba en autos que permita afirmar que la referida hija protagoniza demandas desmesuradas que obliguen al Sr. Fernando a efectuar significativos desembolsos de dinero.

La proporción de gastos extraordinarios establecida por el juzgador dista mucho, como afirma el recurrente, de carecer de motivación, pues el pronunciamiento se sustenta en la distinta capacidad económica de los contendientes, pormenorizadamente analizada por el juzgador, sin que la parte apelante la haya cuestionado en el recurso. No obstante, entendemos que la carga del Sr. Fernando es excesiva en consideración a los demás gastos que asume en solitario y no olvidamos que la madre ejerce actualmente como letrada y tiene sus propios ingresos. Por consiguiente, fijamos la proporción de estos gastos en un 60% que deberá financiar el Sr. Fernando y un 40% que corresponde a la Sra. Mónica .

c).- Otro motivo de apelación lo constituye la pensión compensatoria determinada en la sentencia de primera instancia, habiéndose fijado el importe de 1.200 € mensuales durante cuatro años a cargo del Sr.

Fernando . Considera el recurrente que no se da el necesario desequilibrio económico dimanante del divorcio y afirma que Doña Mónica se halla en buen estado de salud y en plena edad laboral, desarrollando un trabajo retribuido desde que tuvo lugar el matrimonio, ejerciendo actualmente como letrada en el despacho 'Rambla Abogados'. Dice también Don Fernando que la Sra. Mónica no se ha dedicado exclusivamente a la familia porque no abandonó el trabajo para ese fin, habiéndose ocupado igualmente de sus hijos el recurrente y sin que haya colaborado la Sra. Mónica en las actividades profesionales del Sr. Fernando . Señala igualmente el apelante que Doña Mónica cuenta con suficientes medios económicos para subsistir.

Como determina la S.T.S. nº 434/2.011, de 22 de junio , la pensión compensatoria constituye una prestación singular y cuenta con unas características propias, no pudiendo ser identificada con una pensión de alimentos, en cuanto no atiende a la necesidad de quien solicita la compensatoria, de forma que ambas son perfectamente compatibles. Esta misma resolución nos recuerda que la obtención de la pensión compensatoria depende de que se acredite en autos la existencia de un desequilibrio económico efectivo y que el mismo afecte negativamente a uno de los cónyuges (que será el beneficiario de esta prestación), desequilibrio que provendrá directamente de la separación o divorcio, de manera que su razón de ser se encuentra en el restablecimiento del equilibrio económico, nunca en constituir una garantía vitalicia de sostenimiento ni perpetuar el nivel de vida de que se venía disfrutando y tampoco busca equiparar económicamente ambos patrimonios. Este desequilibrio se identifica con un empeoramiento económico en relación con la situación que se daba constante matrimonio, que resultará de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge. Tal naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a considerar en orden a su fijación, cálculo y tiempo de percepción, factores diversos y de imposible enumeración y entre los más destacados los recogidos en el art. 97 del Código Civil , circunstancias todas ellas que tienen una doble función, puesto que por un lado se presentan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, para una vez determinada la concurrencia de aquel, pasan a ser elementos que permitirán fijar la cuantía de la prestación.

Son estos los criterios jurisprudenciales que ha tenido en cuenta el juzgador, habiendo llegado a establecer la pensión compensatoria tras el examen de la prueba practicada. El apelante no hace en su recurso sino repetir los mismos argumentos que utilizó en primera instancia.

Pero antes de analizar la argumentación del recurso sobre la existencia del desequilibrio económico negativo para la Sra. Mónica y causado por el divorcio, algo que niega el Sr. Fernando , diremos con la S.T.S. nº 279/2.012, de 8 de mayo , que se sustenta en la del mismo Tribunal (Pleno) nº 864/2.010, de 19 de enero , que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o de separación de bienes no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria, porque tal derecho lo produce el desequilibrio que es consecuencia de la separación o del divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio debe también incluirse el régimen de bienes. Sigue diciendo la misma resolución que cuando los cónyuges se encuentren en régimen de separación de bienes, deberá demostrarse que la separación o el divorcio han desencadenado el desequilibrio, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes como en uno de separación. Decimos esto porque la existencia de capitulaciones matrimoniales en las que los hoy litigantes habrían acordado regirse por el régimen de separación absoluta de bienes tras contraer matrimonio, no empece en absoluto la posibilidad de otorgar pensión compensatoria.

Por otra parte, observamos que los esfuerzos del apelante para negar la existencia de desequilibrio patrimonial en perjuicio de la Sra. Mónica y producido por el divorcio, descansa en el hecho de que la recurrida trabaja en la actualidad, como ha venido haciendo constante matrimonio, subrayando la alta cualificación profesional de Doña Mónica , así como que no se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia. Destaca igualmente los saldos existentes en sus cuentas bancarias, incluidas las transferencias que hizo desde la cuenta común (18.494,56 € el 5 de abril de 2.016, 18.300 € el 3 de octubre de 2.016 y 19.680,30 € el 5 de octubre de 2.016) y niega que haya estado en excedencia la Sra. Mónica en los años 2.002 y 2.003, habiendo trabajado ésta como funcionaria de la Administración de Justicia desde junio de 1.999 a agosto de 2.006, para pasar luego a desempeñar el cargo de administradora única de la entidad VILLANZAR DE GESTIÓN, S.L.., cobrando un sueldo entre 1.000 y 1.200 € mensuales, sin perjuicio de la posibilidad de Doña Mónica de volver a la función pública.

El juzgador concede la pensión compensatoria atendiendo a la muy significativa diferencia en los ingresos económicos de los contendientes, que permite al Sr. Fernando llevar un nivel de vida muy superior.

Considera igualmente el juez de primer grado los periodos de excedencia de la Sra. Mónica en los años 2.002 y 2.003 y desde 2.006 a 2.013, habiéndose dedicado en esos periodos al cuidado de sus hijos. Indica el juez de primer grado que no es creible que recién terminada la carrera de Derecho la Sra. Mónica asesorara jurídicamente a su marido en un negocio, no constando tampoco una intervención efectiva de Doña Mónica en la empresa VILLANZAR DE GESTIÓN, S.L., no constando sino una sola factura de esa sociedad que se corresponde con honorarios del actor no vinculados a dicha mercantil y sin generación de ingreso alguno como letrada, según las declaraciones de I.R.P.F. de 2.010 a 2.014.

La Sala considera en este punto correctamente valorada la prueba, pues si bien es cierto que no hay constancia documental de excedencia de la Sra. Mónica salvo en el periodo comprendido entre el 24 de junio de 1.999 hasta el 31 de agosto de 2.006, -la propia demanda de medidas provisionales de la Sra. Mónica nos habla de un periodo ininterrumpido de actividad laboral desde 1.999 a 2.006- no se prueba tampoco que a partir de esta fecha Doña Mónica obtuviese unos ingresos efectivos y continuados de la empresa VILLANZAR DE GESTIÓN, S.L. porque, efectivamente, la factura A-06/07 que se presenta de 34.800 €, a nombre de GLOBALIA HANDING, S.A.U., se refiere a servicios de consultoría legal para estudios de operaciones en 'handing' nacional e internacional prestados en España, es decir, la esfera laboral propia del Sr. Fernando , no resultando verosímil -tal como destaca el juzgador- que la Sra. Mónica , recientemente terminada su carrera de Derecho, hubiese intervenido en el trabajo recogido en la factura, ciertamente especializado y que, además, se encuentra en el ámbito laboral del apelante.

Por lo demás, aunque es innegable que la Sra. Mónica ha desempeñado actividad laboral en épocas amplias de su matrimonio y que no ha sufrido merma en su carrera profesional, también lo es que se ha dedicado al cuidado de la familia de forma más intensa que el Sr. Fernando , sobre todo en épocas anteriores a que éste trabajara para el 'Grupo Piñero' y fuese empleado de GLOBALIA, pues realizaba entonces numerosos viajes.

En consecuencia, no habiéndose discutido la cuantía de la pensión ni el plazo establecido por el juzgador en la que ésta será efectiva, rechazamos el recurso en este punto.

d).- Acerca de la compensación económica.

En este punto, conviene recordar que ya en la demanda de medidas provisionales previas interpuesta por la Sra. Mónica , ésta reconoce que ha sido el Sr. Fernando quien ha contribuido principalmente al levantamiento de las cargas del matrimonio desde que los litigantes lo contrajeron el 14 de agosto de 1.993, habiendo sido Doña Mónica quien se ha ocupado del cuidado del hogar, la familia y los hijos, incluyendo el asesoramiento profesional de su esposo. Sobre dichas bases y como explicaremos a continuación, no procede la compensación y la sentencia debe ser revocada en este aspecto.

Pero antes de cualquier otra consideración diremos, con la sentencia de esta Sala nº 90/2.017, de 14 de marzo , que de acuerdo con el art. 4 de la Compilación de Derecho Civil de Les Illes Balears, en relación con los arts. 1 y 3 de la misma, no se contempla (antes de la reforma operada en 2.017) ningún derecho de compensación, debiéndose tener en cuenta que el art. 1.438 del Código Civil fue redactado por la Ley 11/1.981, mientras que el mencionado art. 4 de la Compilación es posterior, pues se redactó conforme a la Ley 8/1.990, por lo que concluimos en aquella resolución que la Compilación balear decidió no incluir la compensación económica o indemnización establecida en aquel precepto del Código Civil. La compensación económica tras el divorcio es posible en nuestra Comunidad, antes de la reforma de 2.017, con respaldo en el art. 9.2 de la Ley autonómica de Parejas Estables 18/2.001 de esta Comunidad Autónoma y la integración que, por aplicación analógica de dicho precepto sobre el art. 4 de la Compilación, hizo el Tribunal Superior de Justicia de Baleares en su sentencia de la Sala de lo Civil y Penal de 24 de marzo de 2.010 (en términos generales, se daba la circunstancia de que tras un largo periodo de convivencia, uno de los esposos retenía para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales cuando estos habían sido propiciados en buena medida gracias al respaldo que obtenía del otro, que habría realizado una contribución personal superior a la hora de asumir la mayor parte de las obligaciones para con la familia y que sin duda no había tenido las mismas posibilidades de dedicación laboral, profesional o económica que su pareja; lo que venía a justificar alguna suerte de resarcimiento). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia nº 444/2.011 de esta misma Sección , de forma que no es aplicable en esta Comunidad el art. 1.438 del Código Civil .

Por lo tanto, la compensación pretendida por la Sra. Mónica sólo podría venir respaldada por el citado art. 9.2 de la Ley autonómica de Parejas Estables 18/2.001, para lo cual es necesario que la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos: que el conviviente (la Sra. Mónica ) haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja, en este caso del Sr. Fernando , o bien que el cónyuge solicitante de la compensación se haya dedicado en exclusiva o de forma prioritaria a la realización de trabajo para la familia.

En el caso enjuiciado, no queda acreditado que Doña Mónica , ni con su trabajo o con aporte económico por su parte haya contribuido de manera a la adquisición, conservación o mejora de aquellos bienes y tampoco puede decirse, a la vista de su trayectoria laboral, que se haya dedicado en forma primordial al cuidado de la familia. En este último aspecto, la sentencia de esta Sala nº 223/2.014, de 2 de junio, con cita de la mencionada sentencia del T.S.J.I.B. (Sala de lo Civil y Penal) nº 2/2.010, de 24 de marzo , nos indica que la desigualdad patrimonial que contempla el precepto y que debe darse a la finalización de la convivencia, se articula a través de la institución del enriquecimiento injusto, lo que implica que se den los requisitos jurisprudenciales en orden a su concurrencia, esto es, 1º).- el aumento del patrimonio del enriquecido, que no sólo se produce cuando hay un incremento patrimonial o la recepción de un desplazamiento de este tipo, sino también cuando se da una ausencia de disminución del patrimonio ('damnum cessans'); 2º).- el correlativo empobrecimiento de la contraparte, que no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación que beneficie a otro; 3º).- la falta de causa que justifique el empobrecimiento; y 4º).- la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Dice igualmente la misma sentencia de esta Sala, respaldada en la del Tribunal superior también citada, que la compensación económica de que se trata precisa que la acreedora demuestre que se ha dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización del trabajo para la familia, sin que sea computable a tales efectos el simple 'trabajo para la familia' al que se refiere el art. 4.1 de la Compilación, que no es sino contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio, de forma que lo que da pie a la compensación económica no es el mero hecho de trabajar en la casa o para la familia, sino la producción de una desigualdad patrimonial, no corregida de alguna otra manera, subsistente al cese de la convivencia, por el motivo de que uno de los convivientes haya podido promocionarse profesionalmente y así aumentar su patrimonio con sólo cumplir la obligación legal que se le impone, en detrimento del otro que por su mayor dedicación a la familia ha perdido sus normales posibilidades de progresión laboral y profesional y de incremento de su patrimonio, lo que, por la anteriormente dicho, implica empobrecimiento, aunque sea en el concepto de 'lucrum cesans'.

En nuestro caso y como ya hemos dicho, aunque pueda hablarse de una mayor dedicación a la familia de la Sra. Mónica , no nos hallamos en el supuesto que da lugar a la compensación, porque no puede decirse que Doña Mónica haya efectuado una 'sobre aportación' de su trabajo para la familia que le haya producido pérdida de posibilidades de promoción laboral y profesional y de incrementar su propio patrimonio, sin olvidar que le pertenece proindiviso la mitad de la vivienda que fue familiar, de la que el Sr. Fernando canceló la hipoteca que la gravaba con parte de la indemnización percibida por su empleadora GLOBALIA y, asimismo, deben destacarse las detracciones dinerarias realizadas por Doña Mónica de la cuenta común a que anteriormente hicimos mención. No existe, por tanto, enriquecimiento injusto del Sr. Fernando .

Sólo resta decir que nos hemos basado en los argumentos anteriores a pesar que, actualmente, el primer párrafo del art. 4.1 de la Compilación, en la redacción que le ha dado la Ley autonómica 7/2.017, de 3 de agosto, establece que 'Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos; se considera como contribución el trabajo para la familia y da derecho a obtener una compensación que el juez debe señalar, si no hay acuerdo cuando se extinga el régimen de separación'. Ello en consonancia con el art. 67.2 del mismo texto legal.

Po r lo tanto, actualmente no es menester ceñirse a la Ley de Parejas Estables de esta Comunidad, aunque en nuestro caso, la demanda accedió a Decanato el 18 de julio de 2.016 y la referida reforma entró en vigor el 6 de agosto de 2.017, de modo que no se trata de una norma que pueda aplicarse en el presente litigio, si bien sigue los mismos principios ya establecidos y el resultado de esta resolución no hubiese variado, pues como se refleja en la propia exposición de motivos de este texto legal, 'es imprescindible aprovechar esta ocasión para recoger en la norma escrita un principio general del derecho civil balear que ha sido claramente establecido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears 2/2010, de 24 de marzo : la proscripción que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial que supone el enriquecimiento de un cónyuge y el empobrecimiento del otro, a causa de una dedicación mayor al 'trabajo para la familia' en el sentido de tiempo y dedicación no remunerada a la unidad familiar, al hogar, a la maternidad . (El subrayado es nuestro).



TERCERO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se hace expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Fernando , representado por la Procuradora Doña Coloma Castañer Abellanet, contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2.018, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución en los siguientes aspectos: A).- En lo que se refiere a la asignación de uso de la vivienda que fue familiar, dicha asignación se efectúa al hijo menor común, Isidoro , y a su madre, hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, eliminando la expresión del fallo 'sin condición alguna', manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de primera instancia relativos a este aspecto.

B).- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia que el Sr. Fernando debe abonar a sus hijos, Adelina y Isidoro , queda fijada la misma en 800 € mensuales actualizables para Isidoro y 300 € mensuales actualizables para Adelina , si bien la prestación alimenticia para el hijo pasará a ser de 300 € al mes actualizables a partir del momento en que curse estudios universitarios y con independencia de que lo haga en Palma o en otra ciudad, manteniéndose los mecanismos de actualización de dicha prestación fijados en la sentencia de primer grado.

C).- La contribución a los gastos extraordinarios de ambos hijos por parte de los contendientes queda fijada en la siguiente proporción: 60% corresponde al Sr. Fernando y 40% que se imputa a la Sra. Mónica .

D).- El Sr. Fernando abonará a su hija Adelina un billete aéreo mensual de ida y vuelta para el traslado entre Madrid y Palma, hasta un importe máximo de 130 €. Igualmente, satisfará el Sr. Fernando a su hijo Isidoro un billete aéreo mensual de ida y vuelta entre Madrid y Palma, o bien entre la ciudad en la que curse sus estudios superiores y Palma de Mallorca, por el mismo importe máximo de 130 €. Igualmente, abonará la totalidad del traslado de sus hijos hasta Palma de Mallorca desde la ciudad en la que estudien y su regreso en los casos en que hayan de retornar a Palma por razones de urgencia, como enfermedad propia o de un familiar, realización de gestiones urgentes e inaplazables, etc.

E).- Queda sin efecto alguno la compensación económica por importe de 100.000 € establecida en la sentencia de primer grado, pronunciamiento que queda revocado.

Confirmamos los restantes extremos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los anteriores.

No se imponen las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.