Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 22/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 22/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 575/2014
Parte recurrente/Solicitante: Beatriz
Procurador/a: Cristina Borras Mollar
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 204/2018
Ilmos. Sres.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 26 de abril de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 575/2014, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 57
de Barcelona, por demanda de doña Beatriz , representada por el procurador doña Cristina Borràs Mollar
y asistida por el letrado don Albert García Borràs, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el
procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado doña Marta Rius Alcaraz, que pende ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en
fecha 15 de septiembre de 2015 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 575/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona, se dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Beatriz contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (4.999,85 euros), que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviéndose a la demandada en lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la Sra. Beatriz interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis: 1.- Resumen de las acciones ejercitadas: como principal, la de nulidad contractual; como subsidiarias, la nulidad radical y la de indemnización de daños y perjuicios; 2.- Acción de nulidad. Ausencia de confirmación de los contratos por la venta de acciones al FGD; 3.- Acción de daños y perjuicios. Improcedencia de minorar el daño descontando el interés percibido; 4.- Costas.

La representación de CATALUNYA BANC, S.A. presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 11 de abril de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes .

La Sra. Beatriz ejercitó con carácter principal la acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado con error y, subsidiariamente, la acción de nulidad radical por causa ilícita e incumplimiento de normas imperativas y la de indemnización, por haber incurrido la demandada en dolo y negligencia en el cumplimiento de las obligaciones legales de información, diligencia y transparencia en la suscripción de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya y participaciones preferentes por importe total de 78.000 euros.

Argumentaba ser la única heredera de doña Micaela , quien, junto con su esposo don Germán , eran clientes de la entidad Caixa Catalunya, y habían celebrado los siguientes contratos: - el 31 de diciembre de 2004, la orden de suscripción de 4 títulos de deuda subordinada Caixa Catalunya, 7ª emisión, por importe de 6.000 euros (documento nº 2 de la demanda).

- el 14 de enero de 2005, la orden de suscripción de 40 títulos de deuda subordinada Caixa Catalunya, 7ª emisión, por importe de 60.000 euros (documento nº 3 de la demanda).

- en el primer trimestre de 2009 (en fecha no determinada), 12 títulos de participaciones preferentes serie A, por importe de 12.000 euros (documento nº 5 de la demanda y 7 de la contestación), según se rectificó de forma consensuada por los litigantes en la audiencia previa (min. 7).

Por resolución del FROB de 13 de junio de 2013 se produjo el canje forzoso de dichos productos por acciones de la entidad y, posteriormente, la Sra. Micaela aceptó la oferta de adquisición de dichas acciones por el FGD, procediendo a la venta de la totalidad de los títulos, recuperando 3.994,61 euros, procedentes del canje de las participaciones preferentes, y 51.202,27 euros, procedentes del canje de la deuda subordinada (documentos nº 5 y 6 de la demanda).

La demandada opuso la caducidad de la acción de anulabilidad, afirmando que cumplió con sus deberes de información y valoración del perfil inversor de los clientes, y que la causa de la situación del perjuicio sufrido por sus clientes ha sido la crisis económica. Indicó que la actora había percibido rendimientos por importe de 21.331,61 euros durante la vigencia de los productos.

La sentencia de primer grado considera que la venta de las acciones al FGD excluye la legitimación del inversor para impugnar los contratos de adquisición de valores, privándoles del ejercicio de la acción de nulidad, en cuanto resulta inviable instar la resolución de un contrato ya extinguido por la venta voluntaria del producto adquirido. Desestima también la acción subsidiaria de nulidad radical y estima la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, sin imposición de las costas causadas al considerar un supuesto de estimación parcial de la demanda.

Contra dicha resolución se alza la actora por la vía del recurso de apelación. La resolución del recurso impone analizar, en primer lugar, si la venta de las acciones fruto de la conversión excluye el ejercicio de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal y la respuesta, que ya adelantamos, será negativa. En segundo lugar, procederemos al análisis de dicha acción y a los efectos jurídicos de su estimación, resolviendo de esta forma las diversas alegaciones formuladas en la contestación de la demanda y en el escrito de oposición.



SEGUNDO.- Resolución de la apelación. Efectos jurídicos del canje de los títulos por acciones y la venta voluntaria al FGD. Confirmación del contrato. Pérdida de la cosa por culpa de la actora.

El recurso es estimado y la sentencia es revocada.

En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada. La Sra. Micaela , bajo la voluntad de recuperar el importe líquido de los productos, aceptó la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), con una pérdida de 22.803,12 euros.

Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , no puede considerarse, con fundamento en el art. 1.307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje por acciones, puesto que el error ya se había producido y el cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.



TERCERO.- Análisis de la acción de anulabilidad.

La acción principal que ejercita la Sra. Beatriz , heredera de la Sra. Micaela , es la del artículo 1.301 del CC , que confiere el carácter de anulables a aquellos contratos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

Dicha acción no ha caducado. Conforme estableció la Sentencia nº769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo .

Señalan las sentencias del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , y 71/18, de 13 de febrero , que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

En el presente caso el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que los padres de la actora, clientes minoristas, que carecían de conocimientos y experiencia financiera, conocían bien en qué consistía el producto que contrataban y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

De la declaración testifical del empleado de la demandada Sr. Sixto (desde min. 1:00 del juicio), al declarar que no recordaba a los padres de la actora, no se puede concluir que la entidad suministrara información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. Pero también manifestó que, con carácter general, las participaciones preferentes y la deuda subordinada eran ofrecidas, a iniciativa de los empleados, como productos conservadores, garantizados por la caja, sin advertir de la posible pérdida de capital, ya que en aquel momento ello era impensable; como diferencia con los plazos fijos, se avisaba al comprador de que para poder disponer del dinero debía de avisar con antelación, porque la liquidez dependía de un mercado secundario, interno de la propia entidad.

Las órdenes de compra de deuda subordinada, que son las únicas aportadas, describen el perfil del producto como 'conservador ' y se indica 'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto. Rentabilidad esperada próxima a la del mercado monetario'.

Toda la información proporcionada lo fue en el mismo día en que se formaliza la inversión, en que se da la orden de suscripción, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información. No consta la existencia de información precontractual ni la entrega de folletos informativos.

La demandada sostuvo que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ).

Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. Tales hechos no han resultados acreditados en el presente procedimiento.



CUARTO.- Efectos de la nulidad.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido por sus padres y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones y participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En consecuencia de lo anterior, deberá estimarse la acción principal de nulidad ejercitada y en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia.



QUINTO .- Costas de la apelación y destino del depósito.

La estimación del recurso justifica que no se impongan las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art.

394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 dictada en el juicio ordinario núm. 575/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona , de los que el presente Rollo dimana, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido por el apelante.

2º Revocar la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 , que dejamos sin efecto, y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por doña Beatriz contra CATALUNYA BANC, S.A. y declaramos la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por importe total de 78.000 euros, condenando a la demandada a la restitución de los importes invertidos y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como rendimientos durante el periodo de vigencia de los productos y el precio obtenido por la venta de las acciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Todo ello imponiendo a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.