Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 208/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00204/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0015602
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001246 /2015
Recurrente: Antonio Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZAbogado: MATILDE MARIA PLATAS
CASTELEIRORecurrido: Procurador: Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 204/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 208 /17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Medidas Paterno Filiales núm. 1246/15, seguido
entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: DON Antonio , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
Cernadas Vázquez; como APELADA/DEMANDANTE: DOÑA Santiaga , representado por el/la Procurador/
a Sr/a. Bermúdez Tasende y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES
CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Montserrat Bermúdez en nombre y representación de Doña Santiaga , contra Don Antonio representado por el Procurador Don José Cernadas, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto del hijo en común: 1°.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a Doña Santiaga correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2° El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto, durante un periodo hasta el hasta el 2 de mayo de 2017, se establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos, el sábado desde las 11 h, hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las 11h hasta las 20 horas del mismo día recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno.

En Navidad, podrá el padre estar en compañía del menor, del 24 al 30 de diciembre desde las 11 h a las 20h, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno.

En Semana Santa, del Jueves Santo al Domingo de Resurrección de las 11h a las 20h, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno.

A partir del 2 de mayo de 2017, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del Domingo; si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años pares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores..

3°.- Don Antonio abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, 250 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Doña Santiaga y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso) a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictara providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictara auto declarando la inadmisión. Contra este auto solo podrá interponerse recurso de queja. ' En fecha 11 de enero de 2017 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Ha lugar a la aclaración de la resolución recaída en las presentes actuaciones, solicitada por la Procuradora Doña Montserrat Bermúdez acordando: "el uso de la vivienda familiar se atribuye a Doña Santiaga en compañía de sus hijos menores"'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte del padre demandado, Don Antonio , recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia (y auto aclaratorio o complementario) del Juzgado de Familia fijando en 250 euros mensuales, con su actualización anual, su contribución alimenticia para el sostenimiento del hijo común de los litigantes, Gustavo , aparte del reparto por mitades iguales de los gastos extraordinarios. Asimismo se impugna el régimen de visitas concretamente sentenciado a su favor respecto de dicho hijo.

Por parte de la madre, la demandante Doña Santiaga , se alega en contra del recurso adverso y, aprovechando el trámite, impugna en parte el pronunciamiento judicial acerca del régimen de visitas. Frente a lo cual el padre argumenta en contra y pide la desestimación de la impugnación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación, mostrando con conformidad con la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- El Juzgado consideró innecesaria la prueba psicosocial por ser suficiente el material probatorio existente para resolver adecuadamente el caso enjuiciado. Partiendo de que no había discusión la acerca de la guarda y custodia por la madre y la patria potestad conjunta, consideró en cuanto al establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre lo alegado por la madre en orden a un régimen progresivo, sin pernocta, por la corta edad del menor y la poca relación habida con el padre. La juzgadora de instancia llegó a la conclusión de fijar un primer periodo, sin pernoctas, durante los seis primeros meses desde la fecha de la sentencia, con visitas de fines de semana alternos de sábado a domingo, y reparto de vacaciones de Navidad y Semana Santa; y tras dicho periodo un régimen con pernoctas de fines de semana alternos de viernes tarde a domingo, previsión de puentes festivos, y reparto de las vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa, Carnaval y Constitución, así como facilitar la comunicación con el otro determinados días.

Asimismo fijó la pensión alimenticia antes indicada a pagar por el padre para su hijo Gustavo , con base en los principios en la materia, la capacidad económica del progenitor, que trabaja y percibe ingresos de una empresa familiar, y las necesidades del menor.



TERCERO .- En el recurso de apelación del padre se pretende, por un lado, que se fije otra cuantía alimenticia ordinaria inferior, concretamente la de 100 euros al mes como mínimo vital. Considera inatendible y excesiva la sentenciada por el Juzgado teniendo en cuenta su salario de 700 euros mensuales, las circunstancias, y las propias necesidades del demandado. Particularmente su obligación de pago de 700 euros de alimentos para sus otras dos hijas, el embargo de su nómina, y tener que vivir de ayudas familiares, además de que la empresa en que trabaja no sería familiar sino de su hermana, y que la madre demandante con los hijos que conviven con ella usa una vivienda propiedad de él.

Por otro lado, se sostiene que el régimen de visitas con su hijo Gustavo debe acomodarse, tras cumplirse el primer periodo, al que ya tenía de antes para con su hija Enma , hermana de aquél, a fin de hacerlos coincidir. Se añade que la madre estuvo en el juicio conforme en acomodarlos. Asimismo que Enma está viviendo con el padre, aceptado por la madre, a la espera de lo que se resuelva sobre su custodia y demás en el procedimiento de modificación de las medidas del divorcio.



CUARTO .- En la impugnación contra la sentencia por parte de la madre Doña Santiaga se alega acerca de la cuantía de la pensión alimenticia sentenciada para su hijo Gustavo , aunque finalmente solicita que se mantenga. Lo que es objeto de su impugnación es el régimen progresivo de visitas establecido en la sentencia, pues a criterio de la madre debería de prorrogarse tres años más el comienzo del segundo periodo, que incluye pernoctas, al no convencerle la otra fecha sentenciada al respecto, por cuanto al niño aun no se le vería contento del todo con su padre, no existir la empatía que debería, habrían estado en ocasiones puntuales juntos, aun no estaría acostumbrado, se sentiría incómodo a solas con él, se aburriría, y el padre no jugaría con el niño, ni lo sacaría al cine ni a algún sitio. Solo se sentiría a gusto si está su hermana Enma , que pasó a vivir con el padre desde septiembre de 2016, pero dada la edad de ésta podría llegar el momento de querer salir y no estar jugando con su hermano pequeño, lo que dejaría a éste a solas con su padre o sino con su amiga o pareja. El niño no conocería tampoco a sus abuelos y tíos paternos. Y la hija mayor Frida habría encontrado la vivienda falta der limpieza y orden, en mal estado. También se alega que el padre nunca habría abonado nada para el mantenimiento del hijo, no obstante tener medios, pues incluso habría donado dos inmuebles a su madre y puesto otras astucias para encubrir su situación y no pagar.



QUINTO .- Se desestima tanto el recurso apelación del padre como la impugnación de la madre.

1- Por de pronto debemos destacar que en sentencia de este mismo Tribunal de segunda instancia de 15 de junio de 2018 hemos resuelto los recursos de apelación interpuestos por los mismos litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en el procedimiento de modificación de medidas nº 1056/2016 (apelación nº 428/2017 de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial). Interesa ahora decir que se confirmaron los pronunciamientos del Juzgado acordando cambiar la atribución de la guarda y custodia de la madre al padre, respecto de la hija Enma , así como las decisiones acerca del mantenimiento o alimentos para las hijas Enma y Frida .

2- De manera que con la madre conviven la hija mayor Frida y el más pequeño Gustavo , mientras que la hija intermedia Enma lo hace con su padre custodio. Carece de sentido entonces y no puede ser estimado el motivo del recurso de Don Antonio acerca de la acomodación de las visitas de Gustavo al régimen entre él y Enma que había establecido en su día la sentencia de divorcio.

3- Tampoco puede ser acogido el motivo del recurso referido a la cuantía alimenticia, al no poderse considerar desproporcionada al conjunto de las circunstancias. El padre ya no está obligado a pagar los 700 euros mensuales de los alimentos de la sentencia de divorcio para las hijas Frida y Enma , sino los 250 de Gustavo del asunto que nos ocupa ahora, y otros 150 para Frida , aparte de mantener a Enma .

Lógicamente no puede quedar el tercer hijo, Gustavo , sin la necesaria asistencia material alimenticia. Por otro lado el uso de la vivienda ya venía de antes.

Y si tenemos en cuenta el conjunto de los datos proporcionados en este pleito y en el de modificación de medidas (nº 1056/2016 del Juzgado; apelación nº 428/2017 de esta Sección 5ª) resulta, como se razonó en nuestra sentencia de apelación 15 de junio de 2018 del procedimiento de modificación y reiteramos ahora, que las nóminas del padre son de 706 euros netos al mes como conductor de una empresa de transportes societaria; pero también que ésta figura como de su hermana, está dedicada a lo mismo que la que antes tenía aquél, e iniciada después de que la dejase, presumiblemente aprovechando la misma clientela; además de que, siendo un contrato de trabajo de media jornada, en realidad lo hace por la mañana y por la tarde; y donó hace unos años dos viviendas a sus padres. Por lo que se extrajo la presunción lógica de que el padre gana más que la madre. Y en aquél pleito tampoco se consideró desproporcionado lo sentenciado en su conjunto y dada la importancia de este tipo de obligaciones con los hijos.

3- En lo que se refiere a la impugnación de Doña Santiaga sobre la fecha de puesta en marcha del segundo periodo del régimen de visitas sentenciado respecto de Gustavo , nuestra respuesta es que no se aprecian motivos bastantes para dilatarlo tanto como pretende la madre. Por un lado, no debía de estar tan mal lo decidido por el Juzgado de Familia cuando aquélla se conformó inicialmente y solo impugnó la sentencia al ver que el padre recurría la cuantía de los alimentos y la acomodación de los tiempos de visita con Gustavo a las de su hermana Enma . Por otro lado, la sentencia impugnada ya contempla un periodo inicial de adaptación de medio año. A ello se suma la relación padre-hijo habida a todo lo largo del año transcurrido desde que se pasó al segundo periodo en cuestión. Además de que Enma convive desde agosto de 2016 con el padre, a quien se le ha otorgado su custodia, por lo que no puede decirse que Gustavo vaya a quedar solo sino también con aquélla. Todo ello sin que conste problema real en las ya muchas visitas realizadas (tampoco se desprende de la psicosocial practicada en la segunda instancia en el procedimiento de modificación). Por todo lo cual se desestima la impugnación de Doña Santiaga .

4- Añadir también el apoyo a la sentencia del Juzgado que ahora se confirma por parte del Ministerio Fiscal que en estos procesos de familia está llamado a defender con imparcialidad la legalidad y el interés público, particularmente para velar por los intereses de los menores.



SEXTO .- Pese a la desestimación del recurso de apelación y la impugnación, no se hará mención de las costas por la materia y circunstancias del caso, con diversos factores, incluso personales y subjetivos, que inciden en la solución ( art. 398 en relación al 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima tanto el recurso de apelación del padre como la impugnación de la madre y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención de las costas de la alzada.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.