Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 250/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00204/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2016 0001541
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2016
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Marí Juana
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: SERGIO LACORT CABRERA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 250/2018
Juicio Ordinario nº 302/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 204/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS/AS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 596/2017 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, seguidos a instancia de Dª. Marí Juana ,
representada por la Procuradora Dª. Rosa María Torrecilla López y asistida por el Letrado D. Sergio Lacort
Cabrera, contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y asistida por la
letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de BANKIA, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha quince de noviembre de
dos mil diecisiete, siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Torrecilla López, actuando en nombre y representación de Dª Marí Juana contra la entidad Bankia S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 27 de mayo de 2009 por un valor de 12.000 €, con restitución de las recíprocas prestaciones, debiendo abonar la demandada a la actora el importe de la inversión en cuantía de 12.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su adquisición, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, compensando con el importe de las retribuciones devengadas y cobradas por la actora, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia. Por su parte la parte actora habrá de restituir a la demandada las 5.562 acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos brutos percibidos, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de BANKIA, S.A se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que acuerde la procedencia de que la parte actora devuelva junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados así como la devolución de los dividendos, con expresa imposición a la parte actora-apelada de las costas de este recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por la representación procesal de Dª. Marí Juana se interesó su desestimación.



CUARTO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 250/2018), se turnó ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el 27.09.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar probados los presupuestos de la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, previstos en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil , al determinar que hubo error en la demandante en el momento de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes de Cajamadrid concertada en fecha 27 de mayo de 2009 (120 títulos por importe total de 12.000 euros) , al no ser debidamente informada de las características y riesgos de dicho producto y en especial se trasladó a la actora una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto BANKIA, S.A. alega como motivo del recurso el error en la aplicación de los efectos jurídicos de la acción de nulidad del artículo 1303 del Código Civil.

Así se sostiene que el Juzgador a quo no ha valorado correctamente los efectos de la declaración de nulidad al no haber fijado en la Sentencia la procedencia del devengo de intereses sobre los rendimientos que la actora debe devolver a la demandada y la omisión sobre la devolución de los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones procedentes del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y ello por cuánto, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, a los rendimientos que la parte actora ha de devolver a la demandada, han de aplicarse el interés legal, consecuencia natural de la declaración de nulidad.

En caso de no estimarse el presente recurso se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, dado que ya que se ha declarado la nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, esto es el principal invertido 12.000 € más el interés legal desde la fecha de suscripción hasta sentencia, menos los cupones abonados 2.312,88 € y los intereses de estos cupones además se debería añadir la devolución tanto de las de los dividendos brutos abonados.

Es un hecho notorio que BANKIA repartió dividendos; en 2015 se abonó 0.017578 € por acción. En el año 2016 se abonó 0.026250 € por acción. En 2017 se abonó 0.02756 € por acción.

La parte recurrente se remite al criterio sustentado en la STS de 30 de noviembre de 2016 que considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas y cita, además, la SAP Madrid (sección 10ª) nº 320/15, de 23 de septiembre, en su Fundamento Jurídico Segundo, acogiendo este criterio, dice que, 'a la vista de la jurisprudencia citada (varias resoluciones del Tribunal Supremo), hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, quedando las partes contratantes en la situación económica inicial, lo que supone que la demandada ha de ser condenada a devolver la totalidad de la cantidad invertida más los intereses legales ( art. 1108 CC) devengados desde la fecha de la orden de suscripción; por otra parte, los inversores han de devolver las participaciones preferentes o acciones que hayan sido objeto de canje, y la cantidad percibida en concepto de intereses y además los intereses legales obtenidos por el importe obtenido ( art. 1108 CC), desde la fecha en que les fue abonada la referida cantidad'.

En el mismo sentido, la Sentencia 150/15, de 17 de abril, del mismo Órgano Jurisdiccional.

Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN N°. 179/2014 Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sentencia de 19 de junio de 2015, RECURSO DE APELACIÓN 26/2014.

Así mismo es necesario que se reconozca la obligación de la actora de restituir las acciones en las que se convirtieron las participaciones preferentes como consecuencia del canje obligatorio, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC.

Por todo ello, interesa se dicte sentencia por este Tribunal por la que, estimando el recurso, acuerde la procedencia de que la parte actora devuelva junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados así como la devolución de los dividendos, con expresa imposición a la parte actora- apelada de las costas de este recurso.



TERCERO.- La cuestión que se somete a nuestra consideración ya ha sido resuelta por este Tribunal en la Sentencia nº 30/2017, de 28 de febrero (Recurso 274/2016).

' La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30.11.2016, recurso 2559/2014 , establece, de forma literal, lo siguiente: "......Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso......".

Este mismo criterio se viene sustentando por el TS en sentencias 734/2016, de 20 de diciembre (Recurso 1624/2014) y 430/2017, de 11 de julio (Recurso 430/2017).

En consecuencia, y en aplicación de dicha doctrina, los compradores tienen que reintegrar a la parte demanda/recurrente (Bankia, S.A) los rendimientos brutos percibidos (intereses y dividendos) los correspondientes intereses desde la fecha de cada abono.



CUARTO.- Estimado el recurso no procede la imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada (398.2 LEC) y la devolución a la parte apelante de los 50 euros, que ella depositó para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 15.11.2017 en el Juicio Ordinario nº 302/2016, declaramos que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; y ello en el siguiente sentido: 1º.- Se sustituye el pronunciamiento contenido en el Fallo de la sentencia: 'Por su parte la parte actora habrá de restituir a la demandada las 5.562 acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos brutos percibidos, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia', por el siguiente: 'Por su parte la parte actora habrá de restituir a la demandada las 5.562 acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos brutos percibidos (intereses y dividendos) y los correspondientes intereses desde la fecha de cada abono, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia'.

2º.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3º.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

4º.- Procédase a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.