Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 88/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 88/2018
Nº Procd. Civil : 139/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 204
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 139/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 88/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO DE
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U , (BANCO CEISS) representada por el
Procurador D. JAVIER SUÁREZ QUIÑONES, y dirigida por la Letrada Dª. CAROLINA PORTERO LÓPEZ, y
de otra como apelado D. Leandro , representado por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO y dirigido
por el Letrado D. TOMÁS CUADRADO PALMA..
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña Emma Barba Gallego, actuando en nombre y representación de DON Leandro , contra LA ENTIDAD BANCARIA CAJA ESPAÑA -DUERO (BANCO CEISS), DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes y de todos los posteriores que traigan causa de ellos: - Orden de Valores de fecha 5 de noviembre de 2.004 para la suscripción de 7 títulos denominados 'PART C. ESPAÑA-SERIE C' que se corresponden con Participaciones Preferentes, con un valor nominal de 1.000€ por cada título, lo que hace un total de 7.000 €.

Y DEBO CONDENAR a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la parte actora la cantidad de 7.000 euros, acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir a la parte actora la cantidad que el demandante entregó por la adquisición de los productos, minorada en los importes percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones que se determinará en ejecución de sentencia mediante la simple suma según extractos bancarios con aplicación, a favor de la parte demandante, del interés legal devengado por la correspondiente cantidad desde el instante en que se materializó la orden de compra, y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que vencieron los cupones, recobrando la parte demandada la titularidad de los productos financieros.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Zamora, se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017 , en la que estimando las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba 'la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes y de todos los posteriores que traigan causa de ellos: - Orden de Valores de fecha 5 de noviembre de 2.004 para la suscripción de 7 títulos denominados 'PART C. ESPAÑA-SERIE C' que se corresponden con Participaciones Preferentes, con un valor nominal de 1.000 € por cada título, lo que hace un total de 7.000 €; CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la parte actora la cantidad de 7.000 euros, acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir a la parte actora la cantidad que el demandante entregó por la adquisición de los productos, minorada en los importes percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones que se determinará en ejecución de sentencia mediante la simple suma según extractos bancarios con aplicación, a favor de la parte demandante, del interés legal devengado por la correspondiente cantidad desde el instante en que se materializó la orden de compra, y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que vencieron los cupones, recobrando la parte demandada la titularidad de los productos financieros. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda.

Opone así, como motivos de apelación: -falta de legitimación activa o falta de acción por parte de los actores por no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos; -renuncia expresa al ejercicio de acciones; -improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; -cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar; -error en la valoración del perfil de la parte apelada; -incumplimiento de la jurisprudencia. En virtud de todo ello, sostiene que no existió vicio en el consentimiento, ni en la contratación relativa a las participaciones preferentes, ni en el canje posterior. Alega asimismo que la sentencia perjudica a dicha parte al no imponer al actor los intereses legales devengados por las sumas que éste ha de reintegrar a la entidad bancaria como consecuencia de los rendimientos e intereses generados por los productos percibidos por aquel desde la fecha de su percepción. La estimación de los motivos de apelación llevaría a la no imposición de costas de la instancia ni de la apelación.

El demandante se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte, y que las circunstancias concurrentes son idénticas que las tratadas en casos similares, debiendo correr la misma suerte que con reiteración vienen declarando los Tribunales. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y, dado que los motivos del recurso son idénticos a otros muchos conocidos por esta Sala en los que ya han sido tratados y resueltos las causas de impugnación opuestas, no cabe sino resolver las excepciones que se reiteran en esta alzada y el resto de los motivos que se alegan en el recurso de idéntica manera a los litigios ya resueltos por esta Audiencia.

Así, visto el contenido de la sentencia recurrida, no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las participaciones preferentes, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre el actor y demandado, ni tampoco ninguno de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, conforme a los cuales: '1º.- En fecha 5 de noviembre de 2.004 el demandante cursó orden para la suscripción de 7 títulos denominados 'PART C. ESPAÑA-SERIE C' que se corresponden con Participaciones Preferentes, con un valor nominal de 1.000 € por cada título, lo que hace un total de 7.000 €. (Documento nº 1 demanda).

2º.- Posteriormente dichos valores fueron canjeados por BONOS necesaria y contingentemente convertibles de Banco CEISS en fecha 27 de mayo de 2013, según consta de la documentación aportada.

Dicho canje tuvo lugar en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la conocida resolución de la Comisión Rectora del FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) de fecha 16 de mayo de 2013.

3º.- En fecha 23 de diciembre de 2013 la parte actora firma un Acta notarial de Manifestaciones en la que indica que 'el titular conoce los términos y condiciones de la oferta de canje de UNICAJA Banco y ha decidido aceptarla sabiendo que la misma: implica la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura....' (documento nº 2 de la demanda y nº 6 de la contestación a la demanda).

4º.- En fecha 23 de diciembre de 2013 el demandante suscribe ORDEN DE VALORES por la que, llevando a cabo lo suscrito en instrumento público, efectúa el canje de Bonos Convertibles CEISS en Bonos Convertibles UNICAJA, (documento nº 5 de la contestación)'.

A partir de lo expuesto y, respecto a la alegada falta de legitimación activa esta Sala se ha pronunciado en anteriores sentencias, entre otras, Sentencia de fecha, 23 de enero de 2018 , 12 de enero de 2018 , de 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 ; haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las participaciones preferentes y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de participaciones preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio 'ex novo' que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de los demandantes de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y el posterior canje, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.

A juicio de esta Sala la fundamentación contenida en la sentencia de instancia ha de estimarse totalmente acertada, sin que la circunstancia de que dicha renuncia del actor se lleve a cabo en documento notarial, pueda tener el efecto pretendido por la misma, pues como ya ha manifestado esta Audiencia en anteriores pronunciamientos, Rollo 25/2015 y 388/2016 entre otros, dichas renuncias son del todo ineficaces, pues: 'En primer lugar, porque tratándose de un documento unilateralmente redactado por la entidad demandada y sometido exclusivamente a la firma del demandante, su efectividad quedó condicionada a la diversas actuaciones de las partes, algunas de ellas dependientes de la voluntad del demandante, como la renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran tener contra la entidad o el desistimiento de las que tuvieran entabladas. Esta condición se integró en el documento suscrito ante Notario, lo que implicaba que la aceptación y conformidad con el contenido de dicho documento estaba condicionada a la única y exclusiva voluntad de la parte demandante en este procedimiento, de forma que si no desistía de la demanda interpuesta los compromisos adquiridos resultaban ineficaces. Estaríamos ante una obligación nula de conformidad con lo establecido en el art. 1.115 del Código Civil que sólo puede ser comprendida como una implícita facultad de desistimiento por parte de los que están manifestando su consentimiento.

En segundo lugar y a la vista del contenido del documento que antecede al documento Notarial, los demandantes estarían realizando una renuncia general y de futuro, para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a condición suspensiva consistente en realizar el canje previa la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen. Estamos por tanto, ante una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener, como venimos manifestando, la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal'.

Deben pues rechazarse la alegada falta de legitimación activa así como renuncia de la acción que se ejercita.



TERCERO .- Resuelto lo anterior y entrando a conocer el resto de los motivos objeto del recurso, que inciden igualmente en las consideraciones anteriormente expuestas, ha de señalarse que: En el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es, aun cuando lo denomine de otra manera, la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión, sosteniendo que las participaciones preferentes sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, mantiene la parte que el negocio jurídico inicial se extinguió a través de la creación de otro nuevo que le remplazó; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida operando el instituto de la novación extintiva. La respuesta a dicho motivo vendría dada por lo resuelto al desestimar el canje voluntario que como excepción se opuso por dicha parte, pues como ya se le ha manifestado la sustitución operada mediante acuerdo suscrito entre dichas partes con renuncia al ejercicio de todas las acciones presentes y futuras, sería nula; pero es que tampoco, como se ha manifestado en anteriores resoluciones, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, toda vez que como ya se ha manifestado, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación.

No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio 'ex novo' que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes. La parte actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. Idéntica razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada. En último término ese contrato, o esa operación de Canje en bonos UNICAJA, deviene de la adquisición inicial de preferentes, y aun cuando se insiste en su carácter no forzoso, en puridad de conceptos, vuelve a ser un producto ofertado por el Banco, que aun cuando se pretenda revestir de un carácter plenamente opcional, dotado de un consentimiento plenamente informado, la realidad es que deviene de una salida o búsqueda de soluciones por la entidad financiera para resolver una situación previa creada por la propia entidad, que se traduce para el cliente en una pérdida de valor de su adquisición inicial, no acreditándose por el banco realmente si la persona que acabó aceptando era plenamente consciente de la pérdida económica que dicha aceptación conllevaba, lo que no se acredita de manera clara, o si llegó a comprender el resultado final de esa aceptación.

La consecuencia de todo ello es que se desestime el recurso de apelación interpuesto, pues no se comparte la posición de la demandada apelante, ni respecto a la existencia de un canje voluntario, como acuerdo de voluntades válido que provocaría la sustitución de la obligación primitiva, ni tampoco la novación extintiva que según ella el canje supuso, pues como se ha declarado ninguna de esas situaciones se ha producido.



CUARTO.- Resuelto lo anterior y alegado igualmente por la parte la inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultaban exigidas debe manifestarse que, examinado todo lo actuado en el procedimiento este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por los demandantes, consumidores minoristas.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, y aun cuando dichos valores fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que entró en vigor el 21 diciembre 2007, y que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD (Markets in Financial Instruments Directive). Al no haber entrado en vigor dicha modificación, no era necesario realizar el test de conveniencia, ni entregar la documentación a la que se refiere la normativa MIFID, no obstante lo cual debe analizarse la normativa vigente en el momento de suscripción a fin de determinar las obligaciones que incumbían a la entidad.

En la fecha de suscripción ya estaba en vigor el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios, Código General de Conducta, establecía la obligación de las entidades administradoras de valores de actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, efectuando referencia a la Ley 24/1988, y obligando a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

Tal y como mantiene la sentencia recurrida en el caso que nos ocupa, cierto es que en fecha 2004, fecha de suscripción de los títulos de participaciones preferentes, no resultada de aplicación la normativa MIFID, no habiéndose traspuesto aún la directiva, lo cual no exonera en modo alguno a la entidad bancaria de su deber de información al cliente con carácter previo a la suscripción del producto bancario de que se trate, máxime si se trata de productos especialmente complejos, pues ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

En modo alguno se ha acreditado el cumplimiento de este deber por la entidad bancaria, recayendo sobre dicha entidad la carga de la prueba conforme a lo expuesto. Así, en la orden de 2004 aportada con la demanda ni tan siquiera se describe el producto, ni sus características, y no consta que se haya suministrado información suficiente para dicha contratación; conclusiones estas que son totalmente aceptadas por esta Sala y que no han resultado desvirtuadas por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso.

Consta acreditado de la documentación obrante en autos que se trata de cliente con perfil minorista, y sin experiencia ni formación en el sector financiero, y así el demandante declaró que su profesión era camarero y que está jubilado, no constando que tuviera inversiones o experiencia suficiente en el sector financiero para comprender el complejo producto contratado.

Tampoco de la prueba practicada en el procedimiento puede deducirse que aquel conociera la naturaleza y los riesgos del producto que iba a adquirir y, dado que tal conocimiento sólo podía provenir de la información suministrada por el Banco, no cabe sino presumir que su consentimiento estaba efectivamente afectado por el vicio del error, esencial y excusable, de tal suerte procede declarar la nulidad del contrato.

En el caso que nos ocupa, no consta, como concluye la Juzgadora en la instancia, que se haya consentido la adquisición de las participaciones preferentes en base a una información suficiente sobre las características del complejo producto, sin que se haya suministrado adecuada información atendida las características del cliente, perfeccionándose dicho contrato sin la información previa adecuada, concurriendo en consecuencia, un error esencial en los elementos del contrato que viciaría el consentimiento prestado habida cuenta de la falta de información suficiente sobre el producto, trayendo como consecuencia la declaración de nulidad de dicho contrato y de los que traigan causa de él.

Por ello, la declaración de nulidad con íntegra restitución de prestaciones que la sentencia acuerda es íntegramente conforme a derecho, si bien, tal y como mantiene la entidad financiera, las sumas a reintegrarse ambas partes lo serán con el interés legal devengado desde la fecha de los respectivos abonos, extremo este en el que se estima el recurso de apelación.



QUINTO .- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . no se hace imposición sobre las costas del presente recurso, manteniendo el pronunciamiento condenatorio de las causadas en la instancia pues la estimación parcial que se pronuncia en esta sentencia no varía la estimación sustancial de la demanda habida en la instancia, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, de fecha 20 de junio de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 139/2016, únicamente en lo relativo a los intereses legales que han de devengar las sumas que el actor ha de reintegrar a la entidad financiera desde la fecha de los respectivos abonos de los rendimientos, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de costas causadas en apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.